9 L 4647/10.F

Leitsatz: Beurteilung; Sachspende; Erwägungen; Meinungsfreiheit; Kritik; Auswahlentscheidung; einstweiliger Rechtsschutz Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 6. Dezember 2010 gegen die Auswahlentscheidung des Staatlichen Schulamtes für den B.-Kreis vom 18. November 2010 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 13.813,29 EUR festgesetzt. Das einstweilige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin, gerichtet gegen die Umsetzung der zu ihren Lasten ergangenen Auswahlwahlentscheidung des Antragsgegners zur Besetzung der Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors als ständige/r Vertreter/in der Leitung einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülern/Schülerinnen an den Kaufmännischen Schulen in A., Ausschreibungsnummer 9598, A 15 zuzüglich Amtszulage, ist als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Auswahlentscheidung vom 18. November 2010 zulässig. Der Antrag ist statthaft. Die Auswahlentscheidung ist seit dem Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.11.2010 – 2 C 16.09– als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung anzusehen. In diesem Urteil erkennt das Bundesverwaltungsgericht einen untrennbaren rechtlichen Zusammenhang zwischen Auswahlentscheidung und Ernennung (a.a.O., Rn.19) und eine inhaltliche Übereinstimmung zwischen beiden Entscheidungen (a.a.O., Rn.26) und führt zur – allein streitgegenständlichen – Ernennung aus, dass sie auf unmittelbare Rechtswirkungen auch für diejenigen Bewerber gerichtet ist, die sich erfolglos um die Verleihung eines Amtes beworben haben (a.a.O., Rn.19). Daraus folgt, dass auch die vorliegende Auswahlentscheidung als einheitliche Entscheidung anzusehen ist, die gegenüber dem Beigeladenen begünstigend und gegenüber der Antragstellerin belastend wirkt, und die von der Antragstellerin im gerichtlichen Hauptsacheverfahren mittels Anfechtungsklage anzugreifen wäre. Wegen der in § 123 Abs. 5 VwGO geregelten Nachrangigkeit des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Fällen wie diesen Rechtsschutz nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren (vgl. im Einzelnen von Roetteken , Konkurrenzschutz im Beamtenrecht nach dem Urteil des BVerwG vom 4.11.2010 – 2 C 16.09– ZBR 2011, 73 ff.; Beschluss der Kammer vom 18.5.2011 – 9 L 588/11.F). Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Allerdings ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung in formeller Hinsicht (§ 80 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 2 Nr. 4 VwGO) nicht zu beanstanden, da die Anordnung hier schriftlich erfolgt ist und die dort angeführten Gründe erkennen lassen, dass sich der Antragsgegner der besonderen Ausnahmevoraussetzungen hinreichend bewusst war. Die materielle Prüfung führt jedoch zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs das Interesse des Antragsgegners oder eines Interesses des Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Auswahlentscheidung überwiegt (vgl. §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 5 VwGO). Denn die Auswahlentscheidung ist fehlerhaft. An der sofortigen Vollziehung einer fehlerhaften Auswahlentscheidung kann aber kein öffentliches Interesse bestehen. Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung beruht darauf, dass sie auf eine dienstliche Beurteilung – die Ergänzung der Zweitbeurteilung vom 7. August 2009 durch den Leiter des Staatlichen Schulamts - gestützt wird, die ihrerseits fehlerhaft ist. Fehlerhaft ist die Beurteilung deshalb, weil sie auf sachfremde Erwägungen gestützt wird. Mit dem an die Antragstellerin gerichteten Schreiben vom 7. August 2009, dessen letzter Satz besagt, dass die – die Erstbeurteilung vollinhaltlich bestätigende - Zweitbeurteilung der Antragstellerin um dieses Schreiben ergänzt werde, greift der Leiter des Staatlichen Schulamts des B.-Kreises ein als Stellungnahme bezeichnetes Schreiben der Antragstellerin vom 10. Mai 2009 zu ihrer vom Schulleiter der Kaufmännischen Schulen A. verfassten dienstlichen Beurteilung vom 15. April 2009 auf, in welchem sich die Antragstellerin kritisch mit ihrer dienstlichen Beurteilung auseinandersetzt. Die in dieser Stellungnahme wiederholt verwendeten apodiktischen Formulierungen ließen, so der Leiter des Staatlichen Schulamts, kaum erkennen, dass die von einer künftigen ständigen Vertreterin des Leiters zu erwartende unverzichtbare Kommunikationsfähigkeit gegenüber Schulleiter und Kollegium derzeit gegeben sei. Ganz im Gegenteil erschienen eher erhebliche Kommunikationsprobleme wahrscheinlich. Das sei auch deshalb beachtlich, weil von der Antragstellerin als mehrjährig erfahrenem Mitglied der Schulleitung erwartet werden könne, dass sie mit Unzufriedenheiten in besonderer Weise nicht nur sachgerecht, sondern auch menschlich angemessen umgehe. Daraus folge, dass auf der von der Antragstellerin angestrebten Führungsposition die besonders wichtige respektvolle, vertrauensvolle und loyale Zusammenarbeit mit dem Herrn Schulleiter angesichts der Stellungnahme der Antragstellerin allenfalls – wenn überhaupt – nur mittel- oder langfristig entwickelbar erscheine. Dieser Umstand sei im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens zu würdigen. In tatsächlicher Hinsicht wird die ergänzende Zweitbeurteilung auf verschiedene Passagen aus der Stellungnahme der Antragstellerin vom 10. Mai 2009 gestützt, die dort wörtlich wie folgt wiedergegeben werden: - Die Beurteilung ist durch Oberflächlichkeit, bruchstückhafte Tätigkeitsbeschreibungen, diffuse und nichts- oder vielsagende Formulierungen gekennzeichnet. - Weder mein Werdegang noch die absolvierten Fortbildungen werden in der Beurteilung angemessen erwähnt. - Die besuchten Fortbildungen unter Punkt 4 (…) sind als nichtssagende Themen zusammengefasst worden. - Symptomatisch ist die Tatsache, dass Herr C. den Fehler einer Namensverdoppelung und eine fehlerhafte Nummerierung trotz meines Hinweises nicht verbessert hat. - (…) Dies wurde in der dienstlichen Beurteilung mit keiner Silbe erwähnt. - (…) Davon ist aus der Beurteilung durch Herrn C. nichts zu erfahren. - Keine Erwähnung war dem Schulleiter die Tatsache wert, dass (…). - Dass mir Herr C. den Umgang mit Standardsoftware bescheinigt, wird (…) dem zu bewertenden Sachverhalt nicht ansatzweise gerecht. - Daraus ergibt sich eine deutlich andere Bewertung, weil in die von Herrn C. verwendete Formulierung sachfremde Erwägungen eingehen. - Aufgrund der hohen Arbeitsbelastung (…) fehlt mir die Zeit für „ausgeprägte kommunikative Fähigkeiten“ inform von geselligen Unterhaltungen. - Zusammenfassend ist festzustellen, dass die dienstliche Beurteilung von Herrn C. formal und inhaltlich mangelhaft ist und weder meine besonderen Fähigkeiten noch die von mir erbrachte Arbeitsleistung widerspiegelt. - Ich weise deshalb die Beurteilung durch den Schulleiter der Kaufmännischen Schulen A. zurück. Solche endgültigen Formulierungen, die keinen Widerspruch duldeten und keine andere Meinung gelten ließen, erschienen, so heißt es in der ergänzenden Zweitbeurteilung des Schulamtsleiters weiter, insbesondere im Zusammenhang mit wertenden Beurteilungen sowohl grundsätzlich als auch im vorliegenden Einzelfall unangemessen. Der ergänzenden Zweitbeurteilung vorausgegangen war ein an den Leiter des Staatlichen Schulamts gerichtetes Schreiben des Schulleiters vom 26. Juni 2009, in welchem auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 10. Mai 2009 Bezug genommen wird. Dort heißt es unter anderem, dass die Antragstellerin nicht nur von Ihrem Recht Gebrauch gemacht habe, die aus ihrer Sicht wesentlichen Sachverhalte hinzuzufügen, sondern ihn, den Schulleiter, darüber hinaus persönlich und fachlich diskreditiere. Die vertrauensvolle Zusammenarbeit im Schulleitungsteam sei damit schon jetzt empfindlich gestört. Für die notwendige besonders enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Schulleiter und Stellvertreter/in sehe er, der Schulleiter, daher in diesem Fall keine Basis. Die ergänzende Zweitbeurteilung beruht auf sachfremden Erwägungen. Entsprechend § 40 HVwVfG sind solche Erwägungen als sachfremd anzusehen, die vom gesetzlich zugelassenen Zweck der behördlichen Maßnahme nicht gedeckt sind. Der Zweck einer dienstlichen Beurteilung besteht darin, als Grundlage für Personalentscheidungen dem in Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG normierten Prinzip der Bestenauslese zur Durchsetzung zu verhelfen und eine Grundlage für die in § 10 Abs. 1 S. 1 HGlG verlange Qualifikationsfeststellung zu liefern. Diesem Zweck wird die ergänzende Zweitbeurteilung des Leiters des staatlichen Schulamts nicht gerecht, weil sie die als Gegenvorstellung zu bewertende Stellungnahme der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung ohne tragfähigen Grund als Ausdruck mangelnder sozialer Kompetenz ansieht. Die Sachwidrigkeit dieser Erwägung folgt daraus, dass sie die Einlegung von Rechtsbehelfen nicht nur erschwert, sondern den Zweck des Rechtsschutzes geradezu in sein Gegenteil verkehrt. Darin liegt ein Verstoß gegen die Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 2 Abs. 3 HV und das sich aus § 181 HBG ergebende Maßregelungsverbot für diejenigen, die von ihrem Beschwerderecht Gebrauch machen. Grundsätzlich gilt, dass – auch zahlreiche - Eingaben und Rechtsbehelfe eines Beamten nicht als Eignungsmangel etwa im Bereich der sozialen Kompetenz bewertet werden dürfen (BVerwG, U. v. 16.11.1987 – 2 C 41.87 – juris Rn.26). Zwar ist es nicht ausgeschlossen, aus Stil und Inhalt von Eingaben und Rechtsbehelfen nachteilige Schlüsse zu Lasten ihres Verfassers/ihrer Verfasserin zu ziehen. Wegen der hohen Bedeutung der in Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 11 Abs. 1 HV verfassungsrechtlich garantierten Meinungsfreiheit können Eingaben und Rechtsbehelfe allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für eine Abwertung etwa der sozialen Kompetenz des Verfassers/der Verfasserin sein, wenn der Inhalt solcher Eingaben, Rechtsbehelfe etc. ehrverletzend oder in sonstiger Weise gegen allgemeine Gesetze verstößt, oder wenn Tatsachen behauptet werden, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt. Demgegenüber darf die Verwendung starker, eindringlicher Ausdrücke und sinnfälliger Schlagwörter mit dem Zweck, die eigene Rechtsposition zu unterstreichen, nicht nachteilig bewertet werden, selbst wenn der Standpunkt vorsichtiger hätte formuliert werden können. (vgl. BVerfG, B. v. 11. April 1991 – 2 BvR 963/90– NJW 1991, 2074). Vorliegend hat die Antragstellerin mit Ihrer Stellungnahme vom 10. Mai 2009 die Grenzen ihrer Meinungsäußerungsfreiheit nicht überschritten. Die vom Antragsgegner inkriminierten Formulierungen sind unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden. Dies gilt ohne Weiteres für die unter den Spiegelstrichen 2, 5, 6 und 7 wiedergegebenen Passagen, in welchen die Antragstellerin zum Ausdruck bringt, dass die vom Schulleiter verfasste dienstliche Beurteilung von einer unvollständigen Tatsachengrundlage ausgehe. Die dort verwendeten Formulierungen – etwas sei nicht „angemessen“ bzw. „mit keiner Silbe“ erwähnt, über etwas sei in der Beurteilung „nichts zu erfahren“, etwas sei dem Schulleiter „keine(r) Erwähnung“ wert, sind ebenso zulässig wie die mit der Formulierung „nichtssagend“ (Spiegelstrich 3) zum Ausdruck gebrachte Kritik an der nach Meinung der Antragstellerin fehlenden Substantiierung der dienstlichen Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht. Gleiches gilt für die unter den Spiegelstrichen 8 und 9 wiedergegebenen Äußerungen, in welchen die Antragstellerin zum Ausdruck bringt, mit Bewertungen des Schulleiters nicht einverstanden zu sein. Die dort verwendeten Formulierungen – etwas werde dem zu bewertenden Sachverhalt „nicht ansatzweise gerecht“, in die Formulierung des Schulleiters gingen „sachfremde Erwägungen“ ein – sind zwar eindringlich, aber nicht ehrverletzend. Der sarkastisch eingefärbte Kommentar der Antragstellerin, für die ihr attestierten ausgeprägten kommunikativen Fähigkeiten fehle ihr die Zeit (Spiegelstrich 10), ist nicht zuletzt im Hinblick auf die Mehrdeutigkeit des Begriffs der kommunikativen Fähigkeiten in der Zeugnissprache ebenfalls von der Meinungsfreiheit gedeckt. Das Vorgesagte gilt schließlich auch für die einleitende, die Einzelkritik gewissermaßen vor die Klammer ziehende Anmerkung, wonach die dienstliche Beurteilung durch Oberflächlichkeit, bruchstückhafte Tätigkeitsbeschreibungen, diffuse und nichts- oder vielsagende Formulierungen gekennzeichnet sei (Spiegelstrich 1) sowie das Resümee der Antragstellerin, wonach die dienstliche Beurteilung „mangelhaft“ sei (Spiegelstrich 11) und deshalb zurückgewiesen werde (Spiegelstrich 12). Alle diese Formulierungen mögen pointiert sein. Mit Blick auf das Gebot, die Inanspruchnahme eines effektiven Rechtsschutzes zu gewährleisten und dementsprechend die Möglichkeit eines pointierten Vortrags zur Interessenwahrnehmung zu eröffnen, ist die Vorgehensweise sowohl von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 2 Abs. 3 HV wie auch von der Meinungsfreiheit gedeckt. Der Umstand, dass die Antragstellerin auch weniger zugespitzte bzw., wie es der Antragsgegner ausdrückt, „endgültige“ Formulierungen hätte wählen können, darf ihr im Bewerbungsverfahren nicht zum Nachteil gereichen. Die Auswahlentscheidung beruht maßgeblich auf der fehlerhaften ergänzenden Zweitbeurteilung. Der Auswahlbericht vom 15. April 2010 dokumentiert, dass die Ergänzung der Zweitbeurteilung dazu geführt hat, der Antragstellerin eine schwächere Befähigung in den Bereichen der Kommunikationsfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Integrationskraft (Bl. 578 BA) sowie in den Bereichen der Personalführung, Teamfähigkeit und Moderationskompetenz (Bl. 579 BA) zu attestieren, als dies ohne diese Ergänzung der Fall gewesen wäre. Das Gericht weist darauf hin, dass die Fehlerhaftigkeit der ergänzenden Zweitbeurteilung auch auf der Voreingenommenheit des Beurteilers beruht. Der Leiter des Staatlichen Schulamts war ersichtlich, wie sich sowohl aus seinem Verhalten als auch aus der Beurteilung selbst ergibt, nicht willens und in der Lage, die Antragstellerin sachlich und gerecht zu beurteilen (vgl. allgemein BVerwG, U. v. 23.4.1998 – Az. 2 C 16.97 = BVerwGE 106, 318 ff.). Die Voreingenommenheit beruht auf dem Umstand, dass sich die Antragstellerin - aus der Sicht des Beurteilers absprachewidrig - auf die streitgegenständliche Funktionsstelle beworben hat, nachdem Anfang des Jahres 2009 die Schulleitung sich mehrheitlich für einen anderen Bewerber, den Beigeladenen, ausgesprochen hatte. Sie zeigt sich in dem am 4. Juni 2009 mit der Antragstellerin geführten Gespräch, in welchem der Beurteiler, wie die Antragstellerin gegenüber dem Gericht glaubhaft, weil unwidersprochen und unter eidesstattlicher Versicherung vorträgt, geäußert hat, dass die Stellungnahme der Antragstellerin vom 10. Mai 2009 in der freien Wirtschaft einen Kündigungsgrund darstelle, dass die Antragstellerin froh sein könne, im öffentlichen Dienst tätig zu sein, und dass die Antragstellerin Gelegenheit habe, innerhalb einer Woche Konsequenzen zu ziehen, andernfalls er etwas schreiben werde, das in die Personalakte komme. Äußerungen dieser Art sind im Allgemeinen ein tragfähiges Indiz für die Annahme, dass der Beurteiler weder willens noch in der Lage ist, den Beamten sachlich und gerecht zu beurteilen. Denn sie zielen, indem sie einen Nachteil in Aussicht stellen, allein darauf ab, den Beamten dazu zu bewegen, seine Bewerbung zu Gunsten des favorisierten Bewerbers zurückzuziehen, damit die beabsichtigte Personalentscheidung rasch und reibungslos umgesetzt werden kann. Ein Beurteiler, der sich in dieser Weise äußert, kann im Fall, dass der Beamte/die Beamtin sein Ansinnen zurückweist, diese/n in aller Regel nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Denn er müsste befürchten, in den Augen des Beamten/der Beamtin als zumindest inkonsequent, wenn nicht führungsschwach zu erscheinen, wenn er seine Ankündigung nicht wahrmacht. Diese Umstände waren hier umso eher gegeben, als der Leiter des Staatlichen Schulamts seine Äußerung im Beisein eines Dritten, des Schulleiters, tätigte. Ersichtlich ist auch, dass Schulleitung und Schulverwaltung, weil das erste Stellenbesetzungsverfahren auf Anweisung des Hessischen Kultusministeriums abgebrochen werden musste (Erlass vom 20.1.2010), und sich das streitgegenständliche Stellenbesetzungsverfahren wegen der Notwendigkeit der Durchführung eines personalvertretungsrechtlichen Stufenverfahrens in die Länge zog, unter einem gewissen zeitlichen Druck standen. Vorliegend kommt hinzu, dass der Zweitbeurteiler seiner Aufforderung an die Antragstellerin, Konsequenzen zu ziehen, mit einer zumindest zweifelhaften Rechtsbehauptung Gewicht verleihen wollte, indem er ausführte, das Verhalten der Antragstellerin stelle in der freien Wirtschaft einen Kündigungsgrund dar. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass seitens eines Arbeitnehmers/einer Arbeitnehmerin Kritik auch in polemischen und überspitzten Formulierungen geäußert werden darf, und zwar unabhängig davon, ob die Äußerung rational oder emotional, begründet oder grundlos ist, ob sie von anderen für nützlich oder schädlich, wertvoll oder wertlos gehalten wird, und dass nur Schmähungen und Formalbeleidigungen sowie Angriffe auf die Menschenwürde nicht mehr vom Schutz der Meinungsfreiheit gedeckt sind und deshalb eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (BAG, U. v. 24.11. 2005 – 2 AZR 584/04 = NZA 2006, 650; 12.1.2006 – 2 AZR 21/05 = NZA 2006, 917). Dass vor dem Hintergrund dieser Rechtslage der Leiter des staatlichen Schulamts gleichwohl, ohne dass er sich in der konkreten Gesprächssituation zu einer Befassung mit dieser rechtlichen Thematik herausgefordert fühlen musste, sich zu einer solchen Äußerung veranlasst sah, ist ein weiterer Beleg dafür, dass bereits zum Zeitpunkt dieses Gesprächs eine unvoreingenommene Beurteilung der Antragstellerin nicht mehr möglich - und wohl auch nicht beabsichtigt - war. Dies gilt auch dann, wenn die Äußerung nicht wider besseres Wissen, sondern in Unkenntnis der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung getätigt worden sein sollte. Denn auch ein in fahrlässiger Unkenntnis seiner Berechtigung erhobener Anwurf lässt den Schluss zu, dass es demjenigen, der den Anwurf erhebt, nicht um die Sache geht, sondern ausschließlich um die Verfolgung seiner Ziele, hier also der raschen und reibungslosen Umsetzung der intern verabredeten Auswahlentscheidung. Der Antragsgegner hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anzuordnen, da dieser sich nicht durch eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 5 GKG. Sie geht vom Hauptsachestreitwert aus, also dem 6,5-fachen des monatlichen Endgrundgehalts in Höhe von 5.491,48 EUR zuzüglich Amtszulage in Höhe von 175,51 EUR. Von dem so errechneten Betrag - 36.835,43 EUR - sind im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren lediglich 3/8 als Streitwert anzusetzen.