9 K 1471/13.F

Leitsatz: Freistellung, Kreditgeschäft, Voraussetzungen eines Hilfsgeschäfts Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Einverständnis mit den Beteiligten entscheidet der Berichterstatter (§ 87a Abs. 2, 3 VwGO). Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist sie innerhalb der Monatsfrist nach § 74 Abs. 1 VwGO und damit rechtzeitig erhoben worden, was sich aus dem handschriftlich korrigierten Eingangsvermerk der Poststelle des Gerichts ergibt. Die Klage ist aber unbegründet. Die Klägerin kann sich auf einen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihr Freistellungsbegehren nicht mit Erfolg berufen, da die angefochtenen Bescheide rechtmäßig sind und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzen. Die Beklagte hat zu Recht eine Freistellung des von der Klägerin beabsichtigten Geschäftsmodells nach § 2 Abs. 4 KWG abgelehnt. Zur Begründung kann zunächst in vollem Umfang auf die ausführlichen Darlegungen der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden, insbesondere im Widerspruchsbescheid, Bezug genommen und hier insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden (§ 117 Abs. 5 VwGO). Die Beklagte hat allerdings die Ablehnung des Freistellungsantrags im Ausgangspunkt auf die Einschätzung gestützt, dass bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG nicht vorlägen. Ob ihr insoweit in vollem Umfang gefolgt werden kann, erscheint zumindest zweifelhaft. Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 4 KWG kann die Beklagte im Einzelfall bestimmen, dass auf ein Institut bestimmte Vorschriften des KWG insgesamt nicht anzuwenden sind, solange das Unternehmen wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte insoweit nicht der Aufsicht bedarf. Damit ist der Beklagten für den Einzelfall ein Ermessen eingeräumt. Nach dem Normverständnis der Beklagten gehört die Prüfung des Fehlens eines Aufsichtsbedürfnisses zu den tatbestandlichen und damit gesetzlichen Voraussetzungen, deren Erfüllung erst eine Ermessensbetätigung ermöglicht. Auf der Grundlage dieser Auffassung unterliegt die Annahme oder umgekehrt das Verneinen eines Aufsichtsbedürfnisses durch die Beklagte als Bestandteil der konkreten Auslegung des gesetzlichen Tatbestands der vollen gerichtlichen Rechtskontrolle, da die – nur eingeschränkter gerichtlicher Prüfung unterliegende – Ermessensausübung von der Auslegung des gesetzlichen Tatbestands zu trennen ist und die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale voraussetzt. Ebenso gut könnte man jedoch den Wortlaut des § 2 Abs. 4 KWG dahin verstehen, dass die Vorschrift der Beklagten die Ermächtigung zu einer ausschließlich nach Ermessen zu treffenden Entscheidung über die Freistellung einräumt. Denn die Aufsichtsbedürftigkeit einer Geschäftstätigkeit ist grundsätzlich bereits für den Regelfall durch die entsprechenden Vorschriften des KWG bestimmt. Die Antwort auf die Frage, ob ein Aufsichtsbedürfnis im Einzelfall entfällt, ist aber gerade nicht durch das Gesetz vorgegeben, sondern bleibt gem. § 2 Abs. 4 KWG der Einzelfallentscheidung durch die Beklagte überlassen. Für sie fehlt es aber an gesetzlich näher bestimmten (tatbestandlichen) Voraussetzungen, sodass § 2 Abs. 4 KWG insgesamt als einheitliche Ermessensvorschrift zu verstehen sein könnte mit der Folge, dass die Frage, ob oder wie lange die freizustellenden Geschäfte der Aufsicht nicht bedürfen, in originärer Verantwortung von der Beklagten im Rahmen ihrer Ermessensausübung zu beantworten ist. Nach dieser, jedenfalls vertretbaren, Lesart wären die Gerichte bei der Überprüfung einer Entscheidung der Beklagten über einen Antrag nach § 2 Abs. 4 KWG an die für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen geltenden Grenzen des § 114 VwGO gebunden. Angesichts des Gesamtsystems der Regelungen des KWG über die Aufsicht über Kreditgeschäfte und auch speziell im Hinblick auf den Wortlaut des § 2 Abs. 4 KWG spricht nach Auffassung des Berichterstatters vieles dafür, die Vorschrift im letztgenannten Sinn zu verstehen. Die Frage, ob § 2 Abs. 4 KWG die Ermessensausübung der Beklagten zunächst an die Erfüllung der (als Tatbestandsmerkmal begriffenen) Voraussetzung fehlender Aufsichtsbedürftigkeit bindet oder ob die Vorschrift demgegenüber als eine einheitliche Ermessensermächtigung zu verstehen ist, kann hier jedoch offen bleiben. Selbst bei einer vollen rechtlichen Überprüfung der Einschätzung der Beklagten, ob die von der Klägerin betriebenen Geschäfte der Aufsicht bedürfen oder nicht, wie sie insbesondere auf der Grundlage des Verständnisses der Beklagten selbst geboten erscheint, erweisen sich die angefochtenen Bescheide der Beklagten als rechtmäßig. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte angenommen hat, eine der beabsichtigten Hauptgeschäftstätigkeiten der Klägerin sei auf die Kreditvergabe gerichtet, sodass insofern vom Betreiben des Kreditgeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG) durch die Klägerin auszugehen ist. Auch im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin in diesem Verfahren ist die Auffassung der Beklagten, die von der Klägerin beabsichtigte Geschäftstätigkeit unterscheide sich insoweit nicht wesentlich vom typischen Kreditgeschäft, rechtlich nicht zu beanstanden. Dies hat die Beklagte in den angegriffenen Bescheiden im Einzelnen zutreffend dargelegt; darauf kann hier nochmals Bezug genommen werden. Insbesondere erweist sich der Vortrag der Klägerin als nicht überzeugend, die Kreditvergabe sei nur als Hilfsgeschäft für das von der Klägerin beabsichtigte Hauptgeschäft, die Vergabe von Bonitätszertifikaten anzusehen. Dieses Vorbringen widerspricht nämlich in zentraler Weise den Darlegungen der Klägerin im Freistellungsantrag vom 18. Mai 2012, worauf auch die Beklagte zutreffend hingewiesen hat. Nach dem Vorbringen in diesem Antrag erweist sich das Kreditgeschäft für die Klägerin als ein wesentlicher Teil ihrer Geschäftstätigkeit, der zudem auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Erwerb von Bonitätszertifikaten durch die Kunden der Klägerin steht. Auch darauf hat die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden zutreffend hingewiesen. Das genügt für die Annahme, dass die beabsichtigte Geschäftstätigkeit der Klägerin, weil sie sich jedenfalls insoweit von sonstigen, grundsätzlich aufsichtsbedürftigen Kreditgeschäften nicht wesentlich unterscheidet, auch insoweit einer Beaufsichtigung bedarf, sodass es an einer maßgebenden Voraussetzung für die Erteilung einer Freigabe nach § 2 Abs. 4 KWG fehlt. Die Auffassung der Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Mit ihrer Auslegung entspricht die Beklagte den – von der Kammer geteilten – Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. Juni 1980 – 1 C 13/74, Beckmann-Bauer, § 2 Abs. 4 Nr. 11), wonach die von dem die Freistellung begehrenden Unternehmen beabsichtigten Geschäfte im Vergleich zu den Geschäften, die üblicherweise von konzessionierten Instituten betrieben und von den Tatbeständen des § 1 Abs. 1 oder Abs. 1 a KWG erfasst werden, der Art nach, das heißt im Hinblick auf die spezifische Eigenart der grundsätzlich erlaubnispflichtigen Geschäfte, atypisch sein müssen. Der Geschäftsbereich, für den die Freistellung begehrt wird, muss Neben- und Hilfsgeschäft sein, wovon nur ausgegangen werden kann, wenn das Geschäft betrieben wird, um das – erlaubnisfreie – Kerngeschäft des Unternehmens sachlich zu unterstützen. Kann dies nicht festgestellt werden, kommt eine Freistellung grundsätzlich nicht in Betracht. Dies hat die Beklagte hier zutreffend für die Klägerin angenommen. Folglich erweist sich die Entscheidung der Beklagten über den Antrag der Klägerin auch bei einer voll inhaltlich rechtlichen Überprüfung als rechtlich bedenkenfrei. Umso mehr müsste dies gelten, sähe man in § 2 Abs. 4 KWG ausschließlich eine Ermessensermächtigung, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte insoweit die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten hätte. Ihre Erwägungen erweisen sich als sachgerecht und verhältnismäßig. Unabhängig davon hat die Beklagte aber insoweit ihr Ermessen tatsächlich ausgeübt, als sie im Widerspruchsbescheid festgestellt hat, dass es an einem sachlichen Grund für die Freistellung fehle. Mithin geben die angefochtenen Entscheidungen auch in dieser Hinsicht insgesamt keinen Anlass zu rechtlichen Beanstandungen. Soweit sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung darauf berufen hat, sie vergebe nur nachrangige Darlehen, vermag dies eine Zuordnung der von ihr beabsichtigten Geschäftstätigkeit zum Tatbestand des Kreditgeschäfts nicht auszuschließen. Diese Zuordnung scheitert nicht an der Nachrangigkeit der zu vergebenden Darlehen; dies führt lediglich zum Ausschluss des Tatbestands des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Für die Zuordnung eines Geschäfts zum Kreditgeschäft ist die Nachrangigkeit der zu vergebenden Darlehen irrelevant. Weder der niedrige Zins, den die Klägerin zu fordern beabsichtigt, noch die Vereinbarung einer Nachrangigkeit haben für die Zuordnung der beabsichtigten Kreditvergabe zum Begriff des Kreditgeschäfts nach § 1 KWG eine rechtliche Bedeutung (BVerwG Urt. v. 25. Juni 1980, a. a. O.; Urt. v. 22. April 2009 – 8 C 2.09, Beck Rs 2009, 35960, Rdnr. 19; VG Frankfurt am Main Urt. v. 05. Juli 2007 – 1 E 4355/06, BKR 2007, 341, 344). Dies ist auch im Hinblick auf Art. 1 RL 2006/48/EG rechtlich nicht bedenklich (VG Frankfurt am Main, a. a. O.). Die Kammer hat im zuletzt genannten Urteil darauf hingewiesen, dass es an einem Verbot fehle, andere als in der Richtlinie erwähnte Bankgeschäfte einer Genehmigungspflicht zu unterwerfen, und folglich davon auszugehen sei, dass strengere nationale Vorschriften im Regelungsbereich der Richtlinie, die – wie die Auflistung in § 1 Abs. 1 S. 2 KWG– bei Erlass der Richtlinie bereits vorhanden waren, auch fortbestehen können, weil der europäische Richtliniengeber sie in Kenntnis ihrer Existenz aus der Rechtsangleichung ferngehalten und ihren Bestand damit akzeptiert hat. Folglich ist gegen die Zuordnung der beabsichtigten Geschäftstätigkeit der Klägerin zum Tatbestand des Kreditgeschäfts auch unter der Voraussetzung nichts einzuwenden, dass die übrige Geschäftstätigkeit der Klägerin nicht darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen (Art. 1 RL 2006/48/EG). Nach Maßgabe des europäischen Rechts ist vielmehr nicht zu beanstanden, dass der deutsche Gesetzgeber eine Erlaubnispflicht nicht ausschließlich an das gleichzeitige Betreiben von Einlagen- und Kreditgeschäft knüpft. Als unterliegende Beteiligte hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§§ 124, 124 a VwGO). Die Klägerin wendet sich gegen die Versagung einer Freistellungsbescheinigung gem. § 2 Abs. 4 KWG. Mit Schreiben vom 23. September 2011 beantragte die Rechtsvorgängerin der Klägerin bei der Beklagten eine Freistellungsbescheinigung gem. § 2 Abs. 4 KWG für die Vergabe von Krediten bis zu 500,00 EUR pro Person und einer maximalen Laufzeit von einem Monat auf der Grundlage automatisierter internetbasierter Prozesse unter Darlegung des beabsichtigten Geschäftsmodells. Mit Schreiben vom 22. November 2011 teilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin mit, dass eine Freistellung nicht in Betracht komme, da sie als einzige Geschäftstätigkeit die Vergabe von Kleinkrediten ausüben wolle und das Kreditgeschäft somit nicht lediglich als Hilfs- oder Nebengeschäft zu einer eigentlichen – erlaubnisfreien – Haupttätigkeit anzusehen sei. Daraufhin stellte die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 einen eingeschränkten Freistellungsantrag; auch im Hinblick auf diesen Antrag teilte die Beklagte mit, dass eine Freistellung nicht in Betracht komme. In der Folgezeit stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin ausweislich ihres Internetauftritts augenscheinlich Kredite an Privatpersonen vergab, und stellte ihr mit Schreiben vom 4. April 2012 den Erlass einer Untersagungs- und Abwicklungsverfügung in Aussicht, wovon sie nur unter im Einzelnen beschriebenen Voraussetzungen vorläufig abzusehen bereit sei. In einer E-Mail vom 13. April 2012 teilte der Bevollmächtigte der Klägerin daraufhin der Beklagten mit, dass die Klägerin jegliche Kreditvergabe bis auf Weiteres gestoppt habe. Nach seiner Auffassung betreibe die Klägerin nicht das Kreditgeschäft, da sie ausschließlich nachrangige Darlehen vergebe. Mit Schreiben vom 18. Mai 2012 beantragte die Klägerin unter Darlegung des nunmehr von ihr geplanten Geschäftsmodells eine Befreiung gem. § 2 Abs. 4 KWG für das Geschäft „Vergabe von Krediten bis zu 400,00 EUR pro Person und einer maximalen Laufzeit von einem Monat auf der Grundlage automatisierter internetbasierter Prozesse“. Hilfsweise wurde der Antrag für bestimmte modifizierte Geschäftsmodelle gestellt; wegen der Einzelheiten wird auf die hilfsweise gestellten Anträge vom 18. Mai 2012 Bezug genommen. Die Klägerin legte dar, sie beabsichtige, Kleinkredite bis zu einem Betrag von maximal 400,00 EUR für einen Zeitraum von bis zu einem Monat unter Verzinsung mit dem EURIBOR zu vergeben, wobei Voraussetzung für die Vergabe von Krediten der Erwerb eines sogenannten Bonitätszertifikats durch den Kunden sein solle. Diese Bonitätszertifikate sollten die zweite Säule des Geschäftsmodells bilden; sie beruhten auf einem internetbasierten Scoringverfahren, mit dessen Hilfe die Bonität des Kunden geprüft und bewertet werde. Diese Zertifikate sollten eine unabhängige Wertung der Kreditwürdigkeit des Kunden dokumentieren, sodass sie eine ähnliche Funktion für den Kunden übernehmen könnten wie die von einer unabhängigen Agentur erstellten Ratings eines Unternehmens. Sie sollten jeweils 30 Tage gültig sein und der Kunde solle sie in mehrfacher Hinsicht benutzen können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Antrag vom 18. Mai 2012 Bezug genommen, darüber hinaus auf ein weiteres, per E-Mail an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 28. August 2012, in dem die Klägerin die Auffassung vertrat, das eigentlich von ihr vertriebene Produkt seien die Bonitätszertifikate; die Kreditvergabe sei als Nebenleistung zu klassifizieren, die vor allem dem Marketing für die Bonitätszertifikate diene. Durch Bescheid vom 4. Oktober 2012 lehnte die Beklagte den Antrag auf Freistellung zum Betreiben des Kreditgeschäfts ab, da die beabsichtigte Geschäftstätigkeit – die Ausreichung von Kleinkrediten – nicht nach § 2 Abs. 4 KWG freistellungsfähig sei. Nach den Ausführungen der Klägerin sei eine ihrer Hauptgeschäftstätigkeiten auf die Vergabe von Krediten ausgerichtet; die beabsichtigte Kreditvergabe sei nicht atypisch im Vergleich zu dem von den konzessionierten Instituten betriebenen Kreditgeschäft. Nach ständiger Verwaltungspraxis der Beklagten liege jedoch ein Aufsichtsbedürfnis nur dann im Sinne von § 2 Abs. 4 KWG nicht vor, wenn die beabsichtigten Geschäfte im Vergleich zu den Geschäften, die üblicherweise von konzessionierten Instituten betrieben und von den Tatbeständen des § 1 Abs. 1 oder Abs. 1 a KWG erfasst werden, der Art nach atypisch seien, beispielsweise, wenn die beabsichtigte erlaubnispflichtige Tätigkeit lediglich ein Hilfs- und Nebengeschäft von untergeordneter Bedeutung zu einer nicht nach dem KWG oder anderen Aufsichtsgesetzen erlaubnispflichtigen Haupttätigkeit darstelle. Dies sei in Bezug auf die von der Klägerin beabsichtigten Geschäfte nicht der Fall. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Vergabe von Darlehen lediglich als Marketingmaßnahme und damit nur als Hilfsgeschäft zum Verkauf der Bonitätszertifikate anzusehen sei. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem Verkauf der Bonitätszertifikate und der Kreditvergaben im Sinne einer bloßen Marketingmaßnahme sei weder hinreichend dargelegt noch ergebe er sich aus den übrigen Umständen. Den am 8. November 2012 erhobenen und unter Vertiefung ihres vorherigen Vorbringens begründeten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2013 zurück. In der Begründung des Widerspruchsbescheids vertiefte die Beklagte ihre Ausführungen aus dem Bescheid vom 4. Oktober 2012. Das von der Klägerin beabsichtigte gewerbsmäßige Betreiben des Kreditgeschäfts bedürfe seiner Art nach der Aufsicht durch die Beklagte. Bereits auf der Tatbestandsebene des § 2 Abs. 4 KWG seien die Voraussetzungen für die begehrte Freistellung nicht erfüllt. Eine Hauptgeschäftstätigkeit der Klägerin sei auf die Vergabe von Krediten gerichtet; die beabsichtigte Kreditvergabe unterscheide sich nicht erheblich von dem üblicherweise von konzessionierten Instituten betriebenen Kreditgeschäft, so dass sie nicht als atypisch angesehen werden könne, was jedoch Voraussetzung für die Erteilung einer Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG sei. Selbst wenn es jedoch nicht an den gesetzlichen Voraussetzungen einer Freistellung fehlte, sei im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigten, dass auf Basis des Vorbringens der Klägerin ein sachlicher Grund für die Freistellung nicht erkennbar sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen. Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin am 5. Februar 2013 zugestellt. Die Klägerin hat am 4. März 2013 Klage erhoben. Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren. Sie macht insbesondere geltend, ihr beabsichtigtes Hauptgeschäft bestehe in der Vergabe von Bonitätszertifikaten; diesem Geschäft solle die ebenfalls beabsichtigte Vergabe von Kleinkrediten lediglich dienen. Die Vergabe von Krediten spiele jedenfalls im Geschäftsmodell der Klägerin eine ganz untergeordnete Rolle. Nach Auffassung der Klägerin fehlt es an jedweder Ermessensausübung durch die Beklagte; jedenfalls habe sie etwaiges Ermessen jedoch nicht sachgerecht ausgeübt. Die Klägerin wendet sich inhaltlich gegen die von der Beklagten vertretene Auslegung des § 2 Abs. 4 KWG; insbesondere setze diese Vorschrift rechtlich nicht voraus, dass es sich um ein „atypisches Geschäftsmodell“ handeln müsse. Die beabsichtigte Geschäftstätigkeit der Klägerin berühre jedenfalls die Schutzzwecke, die der Erlaubnispflicht zugrundeliegen, nicht nachteilig. Im Übrigen weist die Klägerin darauf hin, dass einem vergleichbaren Konkurrenzunternehmen eine Freistellung gewährt worden sei. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 04. Oktober 2012 und deren Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2013 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 18. Mai 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie vertieft ihre Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden. Insbesondere legt sie nochmals dar, dass das von der Klägerin beabsichtigte Kreditgeschäft nicht „atypisch“ gegenüber sonstigen Kreditgeschäften sei. Im Hinblick darauf fehle es an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 4 KWG nach der ständigen Praxis der Umsetzung dieser Vorschrift durch die Beklagte. Selbst wenn man der Klägerin zugestehen wolle, ihr Hauptgeschäft bestehe in der Vergabe von Bonitätszertifikaten, erwiese sich die daneben betriebene Kreditvergabe jedenfalls nicht lediglich als Hilfsgeschäft. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter allein einverstanden erklärt. Vier geheftete Verwaltungsvorgänge der Beklagten wurden zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die genannten Unterlagen sowie die Gerichtsakte, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.