9 L 2687/14.F

Leitsatz: Der Auswahlvermerk im Bewerbungsverfahren um ein höheres Statusamt, in dem die Gründe für eine Auswahlentscheidung durch den Dienstherrn dokumentiert werden, ist Grundlage für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle des Auswahlergebnisses. Entsprechende Anforderungen an eine rechtlich unbedenkliche Dokumentation können nicht durch Mitteilungen an den ausgeschiedenen Bewerber ersetzt werden. Die Delegation auf Amtsleiter eines kommunalen Dienstherrn dürfte den an eine wirksame Delegationsermächtigung zu stellenden Anforderungen nur dann genügen, wenn eine entsprechende Ermächtigung nach ihrem klaren Wortlaut entgegen der ansonsten Gültigkeit beanspruchenden Bestimmungen in §§ 71, 73 Hessische Gemeindeordnung durch einen entsprechenden Magistratsbeschluss erteilt worden ist (hier offengelassen). Der Antragstellerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Ablauf von von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer neuen Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle mit einer/m „Oberrätin/Oberrat, Besoldungsgruppe A 14 BBO im Bereich …>Ortsbezirke Innere Stadt und Sonderprojekte< im Planungsteam … des S-Amtes der A-Stadt, Kennziffer …/…/…“ mit der Beigeladenen zu besetzen oder eine darauf bezogene Ernennung vorzunehmen. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 15.349,98 € festgesetzt. I Der Antragsteller macht mit seinem Antrag die Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die Auswahl der Beigeladenen für ein höheres Statusamt und den ihm zugeordneten Dienstposten geltend. Die Antragsgegnerin schrieb den streitgegenständlichen Dienstposten im Stadtplanungsamt am 29.01.2014 intern aus. Auf die Stelle bewarben sich acht Bewerber, von denen nach Auswahl auf der Grundlage der Bewerbungsunterlagen durch die Amts- und Fachabteilung außer dem Antragsteller und der Beigeladenen noch ein weiterer Bewerber an einem Vorstellungsgespräch am 27.05.2014 teilnahm. Das Vorstellungsgespräch erfolgte unter Anleitung eines beauftragten privaten Dritten in der Form eines Assessment Centers, welches in Absprache mit der Amtsleitung die Durchführung organisatorisch und inhaltlich strukturierte. An den Vorstellungsgesprächen nahmen der Amtsleiter, drei weitere Beschäftigte aus der Fachabteilung, eine Vertreterin des Personal- und Organisationsamtes sowie ein Vertreter des Personalrats und die Frauenbeauftragte der Antragsgegnerin teil. Das Ergebnis des Vorstellungsgesprächs der Bewerber fand seinen Niederschlag in einem schriftlichen Vermerk des Amtsleiters vom 05.06.2014, in dem ausgeführt wurde, dass unter Heranziehung der dienstlichen Beurteilungen und der gewonnenen Eindrücke aus dem Assessment Center festzustellen sei, der Beigeladenen den streitgegenständlichen Dienstposten zu übertragen. Der beteiligte Personalrat und die Frauenbeauftragte erhielten diesen Vermerk und stimmten diesem Auswahlvorschlag zu. Über dieses Ergebnis wurde der Antragsteller am 17.06.2014 schriftlich in Kenntnis gesetzt, wogegen er am 25.06.2014 Widerspruch erhob und um eingehende Begründung der Auswahlentscheidung bat. Mit Schreiben vom 12.08.2014 führte die Antragsgegnerin aus, dass die Auswahl unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils der ausgeschriebenen Stelle erfolgt sei. Der Vergleich der Bewerber in Bezug auf Eignung und Leistung habe ergeben, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene die geforderten Merkmale im gleichen Maße erfüllen würden. Beide verfügten über den erforderlichen akademischen Abschluss und die Befähigung für den höheren technischen Verwaltungsdienst im einschlägigen Fachgebiet und seien als Räte in den entsprechenden Sachgebieten bereits langjährig im S-Amt tätig. Zusätzlich nehme die Beigeladene die Funktion einer stellvertretenden Teamleitung wahr. Nach den zuletzt erteilten Beurteilungen – jeweils im Februar 2014 erfolgt – ergebe sich für den Antragsteller ein Durchschnittswert von 13,06 Punkten, für die Beigeladene von 12,69 Punkten. Das Ergebnis spiegele sich auch in der abschließenden Gesamtaussage wieder, führe aber auch dazu, dass ein Eignungsvorsprung hieraus nicht ersichtlich sei, weshalb es erforderlich geworden sei, ein Assessment-Center-Verfahren durchzuführen. In diesem Verfahren sei der Schwerpunkt auf die in der Ausschreibung im Einzelnen aufgeführten und geforderten sozialen Kompetenzen gelegt worden, welche durch die gestellten Aufgaben – fiktives Bauherrengespräch, Konzeptpräsentation eines Baugebiets, einer Postkorbaufgabe und eines fiktiven Mitarbeitergesprächs – abgefordert worden seien. Die Auswertung habe ergeben, dass die Beigeladene nach den im Verfahren gewonnenen Eindrücken sowohl fachlich als auch in der Darstellung ihrer persönlichen und fachlichen Kompetenzen besser überzeugt habe und zu erwarten sei, dass sie den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung des Dienstpostens verbunden seien, besser gerecht werden würde. Hiergegen hat der Antragsteller am 02.09.2014 vorliegenden Antrag gestellt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auswahlentscheidung rechtswidrig sei. Der Antragsteller verfüge über die bessere Beurteilung. Als der Dienstzeitältere verfüge er über länger erprobte Führungskompetenz. Er habe fünf Jahre lang ein Projektteam geleitet und habe 18 Jahre einschlägige Berufserfahrung im S-Amt gesammelt. Die Anberaumung eines Auswahlgesprächs sei nicht gerechtfertigt gewesen. Hierdurch werde die deutlich bessere Beurteilung des Antragstellers entwertet. Die Leistungen in einem Auswahlgespräch seien allenfalls als Momentaufnahme geeignet und würden nicht eine Gesamtabwägung ersetzen. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO die Besetzung der streitgegenständlichen Stelle vorläufig und bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung vertieft sie die Ausführungen in der schriftlichen Begründung vom 12.08. 2014. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Zum weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Be-hörden akte Bezug genommen. II Das Begehren des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs, ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und im Übrigen auch zulässig. Der Antrag ist auch begründet. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin sich im Auswahlverfahren nach den hohen Anforderungen an die Rechtmäßigkeitskontrolle, die im Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches anzulegen sind, zu Unrecht für die Besetzung der streitgegenständlichen Planstelle durch die Beigeladene entschieden hat. Gemäß § 123 Abs. 1 S.1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung durch das Gericht, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts eines Antragstellers oder Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Dringlichkeit der Anrufung des Gerichts ist durch den erforderlichen Anordnungsgrund vorliegend gegeben. Die Antragsgegnerin hat sich im Auswahlverfahren für die Beigeladene entschieden und beabsichtigt, ihr das höherwertige Amt in der Form des ausgeschriebenen Dienstpostens zur Bewährung zu übertragen und die Beigeladene im Falle der Bewährung ohne erneute Auswahlentscheidung auf diesem Dienstposten durch Ernennung zu befördern. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers unmöglich machen. Denn ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber oder unterlegene Bewerberin kann nur dann gegen die Ernennung des oder der für die Stelle ausgewählten Bewerbers/in rechtlich vorgehen, wenn der oder die unterlegene Bewerber/in unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S.1 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 04.11.2010 – 2 C 16.09-). Unterbleibt die Inanspruchnahme eines tatsächlich möglichen einstweiligen Rechtsschutzes, findet das Bewerbungsver-fahren durch die spätere Ernennung seine endgültige Erledigung. Insofern ist dem Antragsteller auch nicht zuzumuten, jedenfalls die Zeit einer möglichen Bewährung der Beigeladenen entsprechend § 19 Abs. 2 S.1 Nr. 4 HBG von mindestens drei Monaten auf dem ausgeschriebenen Dienstposten abzuwarten. Die Beigeladene könnte nämlich durch die vorübergehende Wahrnehmung der entsprechenden Dienstaufgaben einen Bewährungsvorsprung erwerben, der in einem künftigen Auswahlverfahren selbst dann berücksichtigt werden müsste, wenn sich die Auswahlentscheidung und damit auch die Entscheidung zur Dienstpostenübertragung als fehlerhaft erweisen sollte (vgl. BVerwG, a.a.O.). Der erforderliche Anordnungsanspruch, also ein zu sicherndes Recht des Antragstellers, ist ebenfalls gegeben. Das Auswahlverfahren und die auf ihm beruhende Auswahlent-scheidung zugunsten der Beigeladenen verletzen den Antragsteller in seinem durch Ar. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 Hessische Verfassung verfassungsrechtlich und durch §§ 10 Abs.1 S.1 HBG, 9 BeamtStG sowie § 10 Abs. 1 S.1 HGlG gesetzlich gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Allerdings steht dem Dienstherrn bei der Entscheidung über die Eignung einer/s Be-werberin oder Bewerbers ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Die Prüfung beschränkt sich darauf ob der Dienstherr bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Um dem Gericht eine Grundlage für die Überprüfung zu geben, ist der Dienstherr insoweit verpflichtet, bei Auswahlentscheidungen die wesentlichen Auswahlerwägungen so zu dokumentieren, dass eine gerichtliche Kontrolle der Entscheidung möglich ist, also ob diese ermessens- und beurteilungsfehlerfrei ergangen ist. Inhaltlich sind an entsprechende Erwägungen Mindestanforderungen zu setzen, die aus der Bewertung der durch Art 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens zu setzen sind, erkennen lassen, dass der Dienstherr eine Zuordnung der entscheidenden Qualifikationsmerkmale für das zu besetzende Amt vorgenommen hat (BVerfG, B. v. 08.10.2007 -2 BvR 1846/07 u.a.; 02.10.2007 – 2 BvR 2457/04-). Es muss ein Vergleich der den Bewerbern zuzuordnenden Merkmale erkennbar sein, aus dem sich erschließen lässt, ob die Entscheidung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei erfolgt ist. Denn erst dieser Vergleich ermöglicht erst die Prognose, ob der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht wird und damit für das höherwertige Statusamt geeignet sein wird (vgl. auch VG A-Stadt, B.v.20.02.2013 – 9 L 4174/12). Diesen Anforderungen werden die schriftlichen Auswahlerwägungen der Antragsgegnerin nicht gerecht. In dem Bericht über die „Besetzung der Leitung des Sachgebiets (etc.)“ vom 05.06.2014 wird über die Angabe von Personalien und den Ablauf des Auswahlverfahrens lediglich das Ergebnis des Auswahlverfahrens, nicht aber die Erwägungen, die zu diesem Ergebnis geführt haben mitgeteilt. Dies ergibt sich schon daraus, dass entsprechende und tragfähige Bewertungen erst dem Schreiben vom 12.08.2014 zu entnehmen sind, das aber nicht an die Stelle eines „Auswahlvermerks“ zu treten, diesen nicht zu ersetzen vermag. Der Bericht vom 05.06.2014 – nicht das Schreiben vom 12.08.2014 – ist – formell ordnungsgemäß – der Frauenbeauftragten und dem Personalrat zugeleitet worden, die mit „Einverstanden“ gezeichnet haben. Weitere Zweifel, inwieweit zumindest der Personalrat darüber auch formell Beschluss gefasst hat, sind vorliegend nicht ausschlaggebend und inwieweit der Delegationsermächtigung auf den Amtsleiter, die in dem Beschluss des Magistrats der A-Stadt vom 13.12.1996 (Nr. 2115) zu der „Dezentralisierung von Kompetenzen in der Personal- und Organisationsarbeit“, von der Antragsgegnerin zum Verfahren übersandt, auch inhaltlich Genüge getan worden ist – das in Bezug genommene Eckpunktepapier delegiert unter dem Begriff des Personaleinsatzes zwar das Personalauswahlverfahren, nennt aber das streitgegenständliche „Auswahlverfahren“ im Rechtssinne dezidiert nicht unter den enumerativ aufgeführten Anwendungsfällen- kann offen bleiben. Diesen Zweifeln muss das Gericht vorliegend nicht weiter nachgehen, zumal die Auswahlerwägungen mit dem Schreiben vom 12.08.2014 an den Antragsteller inhaltlich nicht nachgeholt werden konnten, denn sie sind den Personalvertretungsorganen nicht vorgelegt worden. Zudem ist dieses Schreiben ersichtlich nicht vom Amtsleiter – seine Ermächtigung auf dem Wege der Delegation einmal unterstellt – ausgefertigt worden. Denn insgesamt ist festzustellen, dass die erforderlichen Auswahlerwägungen von der Antragsgegnerin nach den oben dargestellten Maßstäben im Verfahren nicht dargelegt worden sind. Es kann nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden, dass die Bewerbung des Antragstellers bei Beachtung dieser Anforderungen Erfolg gehabt hätte. Es bedarf insoweit keiner weiteren Vertiefung, dass dieser Verfahrensfehler geeignet ist, die Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Dies reicht aus, um eine Verletzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers festzustellen. Die anderweitigen Rügen des Antragstellers zur Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bedürfen allerdings vorliegend schon deshalb keiner Vertiefung, weil sie gegebenenfalls in einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlvorgang zu erörtern sind. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 145 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen anzuordnen, da diese sich nicht durch einen eigenen Antrag einem Verfahrensrisiko aisgesetzt hat, § 154 Abs.3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, 5 GKG und berücksichtigt das Interesse des Antragstellers mit einem Viertel des Hauptsache-streitwerts einer entsprechenden Klage auf Ernennung in dem streitgegenständlichen Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBO (1/4 von 61.399,92 €).