13 K 1448/16

Härtefallprüfung und Auswahlpflicht bei konkurrierenden Spielhallen (LGlüG) • Eine unbillige Härte i.S.v. §51 Abs.5 S.1 LGlüG liegt nicht allein wegen wirtschaftlicher Belastungen oder investitionsbedingter Abschreibungszeiträume vor, insbesondere wenn maßgebliche Investitionen nach dem 18.11.2011 in Kenntnis der Rechtsänderung getätigt wurden. • Wird für eine Spielhalle eine Befreiung nach §51 Abs.5 LGlüG gewährt, schließt dies die Erteilung einer Erlaubnis für eine weitere Spielhalle im Umkreis von 500 m aus, wenn dort kein eigener Härtefall vorliegt; die Behörde muss in Konkurrenzfällen eine Auswahlentscheidung treffen. • Der Begriff der unbilligen Härte ist tatbestandlich zu prüfen; typische Folgen des Gesetzesrecht vollzugs begründen keine Härte. Der Antragsteller hat substantiiert darzulegen und nachzuweisen, warum Anpassungen nicht möglich sind (§51 Abs.5 S.3 LGlüG). • Fehlt eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren konkurrierenden Spielhallen, kann sich ein Antragsteller hiergegen verwaltungsgerichtlich berufen; die Behörde ist zur Neubescheidung zu verurteilen, wenn sie unzulässigerweise bereits anderen Bewerbern Befreiungen erteilt hat. Die Klägerin betreibt zwei Spielhallen (X1, X2) mit alten Erlaubnissen nach §33i GewO. Sie beantragte am 05.07.2015 Erlaubnisse nach §41 LGlüG sowie Befreiungen nach §51 Abs.5 LGlüG für beide Standorte; die Beklagte versagte die Erlaubnisse mit Bescheid vom 03.09.2015. Im Umkreis von 500 m bestanden zwei weitere Bewerber-Spielhallen (S7, M). Die Klägerin rügte wirtschaftliche Härten aufgrund hoher Investitionen und lange laufender Mietverträge. Das Regierungspräsidium wies den Widerspruch zurück. Die Klägerin klagte nur noch auf Erteilung der Erlaubnis für X2; hinsichtlich X1 nahm sie die Klage zurück. Die Beklagte erteilte später den Beigeladenen befristete Befreiungen, ohne zuvor eine Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Anträgen getroffen zu haben. • Verfahrensrechtlich war die Klage insoweit einzustellen, als sie zurückgenommen wurde; zu entscheiden blieb die Erlaubnis für X2. • Die Klägerin benötigt nach §41 Abs.1 LGlüG eine Erlaubnis; Übergangsregelungen des §51 LGlüG lassen frühere §33i-GewO-Erlaubnisse nicht ohne Weiteres dauerhaft bestehen. • Tatbestandsvoraussetzung für eine Befreiung nach §51 Abs.5 S.1 LGlüG ist eine unbillige Härte; diese ist eng auszulegen und unterliegt unbeschränkter gerichtlicher Kontrolle. • Zu den Anhaltspunkten für eine unbillige Härte zählt nach §51 Abs.5 S.4 LGlüG u.a., dass eine Anpassung an die gesetzlichen Anforderungen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich ist und Investitionen nicht abgeschrieben wurden; der Antragsteller hat substantiiert zu beweisen (§51 Abs.5 S.3 LGlüG). • Investitionen und Mietvertragsverlängerungen, die nach Bekanntwerden der Rechtsänderung (ab 18.11.2011) vorgenommen wurden, begründen grundsätzlich keinen schutzwürdigen Vertrauensschutz; solche Dispositionen erfolgten auf Unternehmerrisiko. • Typische Folgen des Gesetzesvollzugs (Umsatzrückgang, Arbeitsplatzverlust, Steuerausfälle) begründen keine unbillige Härte zugunsten des Betreibers; auch zeitlich befristete Mietverträge sind ohne weitergehenden Nachweis nicht geeignet, eine Härte zu begründen. • Wenn eine Behörde anderen Bewerbern Befreiungen gewährt, ohne eine Auswahlentscheidung unter konkurrierenden, nicht bestandskräftig erlaubten Spielhallen zu treffen, verletzt sie das gesetzliche Prüfprogramm und benachteiligt Mitbewerber; in solchen Fällen ist die Behörde zur Neubescheidung zu verpflichten. • Das Abstandsgebot des §42 LGlüG ist verfassungskonform; ein Verstoß liegt nur vor, wenn eine andere Spielhalle bestandskräftig erlaubt oder erlaubnisfähig ist und ein entsprechender Antrag besteht. Bei mehreren Anträgen ist die Behörde zur Auswahl verpflichtet. • Die Behörde hat in diesem Fall zu Unrecht bei den Beigeladenen Härtefälle angenommen, weil deren vorgelegte Unterlagen keine substantiierten Nachweise für vor dem 18.11.2011 getätigte schutzwürdige Investitionen oder sonstige unabwendbare Hindernisse enthielten. • Mangels Spruchreife hinsichtlich der Auswahl ist die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet; hierbei hat sie ein transparentes, einheitliches und willkürfreies Verfahren anzuwenden. Die Klage wurde insoweit eingestellt, als die Klägerin sie zurückgenommen hat; die Klage ist im übrigen nur teilweise begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, über den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis für die Spielhalle X2 (05.07.2015) erneut zu entscheiden unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung; der Bescheid der Beklagten vom 03.09.2015 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 29.04.2016 werden insoweit aufgehoben. Die Beklagte hat zu Recht einen Härtefall für die Klägerin nicht angenommen, mangels substantiierten Nachtrags- und Nachweisvortrags; ebenso waren wirtschaftliche Nachteile und später getätigte Investitionen kein schutzwürdiges Vertrauen. Andererseits hat die Behörde zu Unrecht bei den Mitbewerbern Befreiungen erteilt, ohne eine Auswahlentscheidung zwischen den konkurrierenden Anträgen zu treffen. Die Sache ist daher nicht spruchreif hinsichtlich der abschließenden Erteilung einer Erlaubnis; die Behörde hat nun eine neue, transparente Auswahlentscheidung zu treffen, wobei sie die gesetzlichen Maßstäbe des §51 und §42 LGlüG sowie die Anforderungen an substantiierten Vortrag und Nachweise zu beachten hat. Die Kostenentscheidung wurde aufgehoben im Tenor; die Berufung wurde zugelassen.