1 K 348/21

Unzulässiger Ausschluss wegen angeblicher Nichtzugehörigkeit zur Nachwuchszielgruppe bei Tenure-Track-Besetzung • Bei der Berufung auf eine Tenure-Track-Professur sind konstitutive Auswahlkriterien nur dann zulässig, wenn sie sich unmissverständlich aus dem Ausschreibungstext ergeben. • Die Berufungskommission verletzte den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, indem sie den Antragsteller wegen fehlender Zugehörigkeit zur Zielgruppe des Bund-Länder-Programms als von vornherein ungeeignet ausschied, obwohl die Ausschreibung dieses Konstituts nicht enthielt. • Ein übergangener Bewerber kann im vorläufigen Rechtsschutz die Wiederholung der Auswahl verlangen, wenn bei rechtsfehlerfreier Entscheidung seine berücksichtigungsfähige Auswahl ernsthaft möglich erscheint. • Sachfremde Kriterien wie die förderungsrechtliche Eignung für Drittmittel dürfen bei der Auswahl nur dann entscheidend sein, wenn sie bereits als zulässige Auswahlmaßstäbe in der Ausschreibung erkennbar waren. Die Universität Freiburg schrieb eine Tenure-Track-Professur W1 für Neuere Deutsche Literatur mit Schwerpunkt Interkulturelle Literaturwissenschaft aus. Der Antragsteller bewarb sich; insgesamt gab es über 100 Bewerbungen. Die Berufungskommission lud mehrere Bewerber zur Vorstellung ein und setzte den Antragsteller zunächst vorläufig an die Spitze der Liste. Wegen Unklarheiten zur Zielgruppe des Bund-Länder-Tenure-Track-Programms bat die Kommission das Rektorat um rechtliche Klärung. Das Rektorat/Ministerium deutete an, dass habilitierte und ältere Bewerber vom Förderprogramm nicht passen könnten. Daraufhin schied die Kommission den Antragsteller wegen angeblicher formaler Ungeeignetheit aus und setzte den Beigeladenen als einzigen Kandidaten auf Platz 1; das Ministerium erteilte sein Einvernehmen, der Beigeladene nahm den Ruf an. Der Antragsteller beantragte einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung und begehrt eine erneute Entscheidungsbefassung über seine Bewerbung. • Zulässigkeit: Das Eilverfahren ist nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig; die bevorstehende Ernennung begründet besondere Dringlichkeit, da andernfalls der Bewerbungsverfahrensanspruch irreversibel vereitelt würde. • Prüfungsmaßstab: Art. 33 Abs. 2 GG und der Grundsatz der Bestenauslese verlangen, dass Auswahlentscheidungen an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu messen sind; konstitutive Anforderungsprofile müssen sich klar aus dem Ausschreibungstext ergeben. • Abgrenzung der Anforderungsprofile: Es ist zwischen konstitutiven (ausschließenden) und beschreibenden (gewichtenden) Kriterien zu unterscheiden; konstitutive Kriterien sind objektiv nachprüfbar und müssen vor dem Auswahlverfahren feststehen. • Fehler der Kommission: Die Kommission hat das Kriterium ‚Nachwuchswissenschaftler in einer frühen Karrierephase‘ de facto als konstitutives Ausschlussmerkmal angewandt, obwohl die Ausschreibung dies nicht eindeutig festlegte und die einschlägigen Programmunterlagen und gesetzlichen Regelungen keine klar objektivierbare Definition liefern. • Unzulässigkeit nachträglicher Änderung: Die nachträgliche Verengung des Bewerberkreises zugunsten eines bestimmten Kandidaten ist unzulässig; die Kommission durfte Kriterien nicht erst im Laufe des Verfahrens zu konstitutiven Ausschlussgründen umdeuten. • Sachfremde Erwägungen: Die Kommission berücksichtigte zudem die Erwartung, dass der Bund eine Bewerbung des Antragstellers nicht fördern würde; dies ist ein sachfremdes Kriterium für die Frage der Eignung für die konkrete Stellenaufgabe und nicht aus der Ausschreibung ableitbar. • Erfolgsprognose: Es besteht keine Aussichtslosigkeit der Bewerbung des Antragstellers; weder gesetzliche Ausschlusstatbestände noch die Habilitation verhindern eine berücksichtigungsfähige Auswahl, zumal Ausnahmetatbestände und die Besonderheiten der Tenure-Track-Konzeption eine flexible Bewertung ermöglichen. • Rechtsfolge im Eilverfahren: Weil die Berufung möglicherweise verfassungswidrig fehlerhaft gewesen ist und die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Entscheidung ernsthaft möglich erscheint, ist vorläufiges Verbot der Besetzung gerechtfertigt. Das Gericht hat dem Antragsteller vorläufig Rechtsschutz gewährt und der Universität per einstweiliger Anordnung untersagt, die Tenure-Track-Professur zu besetzen, bevor die Bewerbung des Antragstellers erneut und unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG sowie der Bindung an die in der Ausschreibung genannten Auswahlkriterien endgültig neu bewertet wurde. Die Kammer stellte fest, dass die Berufungskommission das Merkmal ‚Nachwuchswissenschaftler in einer frühen Karrierephase‘ als konstitutives Ausschlusskriterium eingesetzt hat, obwohl die Ausschreibung und die einschlägigen Normen eine solche eindeutige und objektivierbare Bestimmung nicht hergaben, und dass dabei auch sachfremde Erwägungen (förderungsrechtliche Aussichten) in die Entscheidung eingegangen sind. Da keine gesetzlichen Hindernisse einer Ernennung des Antragstellers entgegenstehen und seine Eignung nach Lage der Akten als mindestens möglich, wenn nicht wahrscheinlich erscheint, ist die Wiederholung der Auswahl geboten. Der Antragsgegner und der Beigeladene wurden jeweils zur Hälfte an den Verfahrenskosten beteiligt; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst.