12 L 933/04

Tenor Die Anträge werden abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 1 Gründe: 2 Die Anträge, 3 die Beteiligte zu verpflichten, die Funktion der Antragstellerin als Gleichstellungsbeauftragte über den 23. April 2004 hinaus aufrecht zu erhalten und die Neubestellung einer Gleichstellungsbeauftragten nach Wahl für die restliche Amtszeit zu unterlassen, 4 hilfsweise 5 festzustellen, dass das Amt der Antragstellerin als Gleichstellungsbeauftragte nicht mit Ablauf des 23. April 2004 endet, 6 hilfsweise 7 die Aufhebung der Bestellung der Antragstellerin als Gleichstellungsbeauftragte bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über die Rechtmäßigkeit der Regelung des § 16 Abs. 5 Bundesgleichstellungsgesetz- - BGleiG - auszusetzen, 8 haben keinen Erfolg. 9 1. 10 Soweit die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin - vorläufig - zu verpflichten, sie weiterhin in der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten zu belassen bzw. hilfsweise - vorläufig - festzustellen, dass das Amt der Gleichstellungsbeauftragten nicht mit Ablauf des 23. April 2004 endete, kann die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz allein im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO erreichen. 11 Vgl. BT-Drucks. 14/6898 A IV 1 a zur uneingeschränkten Anwendbarkeit der Verwaltungsgerichtsordnung. 12 Der Antragstellerin ist in ihrer Funktion als Gleichstellungsbeauftragte gemäß § 22 Abs. 1 Bundesgleichstellungsgesetz - BGleiG - grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet, im Hinblick auf die in § 22 Abs. 3 BGleiG abschließend aufgeführten Gründe 13 ( Verletzung der Rechte der Gleichstellungsbeauftragten sowie fehlerhafte Aufstellung eines Gleichstellungsplanes ) das Verwaltungsgericht anzurufen. Zulässigkeitsvoraussetzung dafür ist gemäß § 22 Abs. 1 BGleiG die vorherige erfolglose Durchführung eines Einspruchsverfahrens im Sinne des § 21 BGleiG sowie dass ein zeitlich danach liegender nochmaliger Versuch, außergerichtlich zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen, gescheitert und dies schriftlich fixiert ist. Die Anrufungsfrist ist auf einen Monat festgelegt. 14 Von der Durchführung eines solchen "Vorverfahrens" kann vorliegend wohl ausgegangen werden. Die Antragstellerin, vertreten durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten , hat sich - nach vorausgegangenen mündlichen und schriftlichen Erörterungen - durch Schriftsatz vom 23. März 2004 unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung gegen die ihr angekündigte Abberufung vom Amt der Gleichstellungsbeauftragten gewandt. Mit Schriftsatz vom 05. April 2004 hat die Antragsgegnerin das Begehren der Antragstellerin endgültig zurückgewiesen und festgestellt, dass ihre Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte mit Ablauf des 23. April 2004 endet. 15 Die danach zulässigen Anträge haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. 16 Der Erlass der hier von der Antragstellerin begehrten Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO setzt voraus, dass ein Anspruch auf ein bestimmtes Verwaltungshandeln 17 ( Anordnungsanspruch ) und die Notwendigkeit der Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf diesen Anspruch zur Abwehr wesentlicher Nachteile 18 ( Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ). Dabei darf die einstweilige Anordnung in der Regel die Entscheidung in der Hauptsache ( Klageverfahren ) nicht vorwegnehmen, weil sie nur der Sicherung von Rechten, nicht jedoch ihrer endgültigen Befriedigung dient. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Klageverfahren nicht erreichbar ist, das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache schlechthin unzumutbar wäre und die Antragstellerin nach dem von ihr glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde. 19 Gemessen daran kann dem Begehren der Antragstellerin nicht entsprochen werden. 20 Inwieweit eine Vorwegnahme der Hauptsache unter dem Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes - Art. 19 Abs. 4 GG - zulässig ist, kann dahinstehen. Jedenfalls würde die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht obsiegen. 21 Ein voraussichtliches Obsiegen ist anzunehmen, wenn ohne weitere Klärung des Sachverhalts in einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Weise davon auszugehen ist, dass der geltend gemachte Anspruch der Antragstellerin zusteht; sie hier also einen Anspruch darauf hat, in der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten belassen zu werden mit der Folge, dass keine neue Gleichstellungsbeauftragte zu bestellen ist und die von ihr innegehaltene Funktion nicht mit Ablauf des 24. April 2004 endete. Diese Voraussetzungen sind vorliegend jedoch nicht feststellbar. 22 Das Ausscheiden der Antragstellerin aus dem Amt der Gleichstellungsbeauftragten entspricht den Regelungen des § 16 Abs. 5 und Abs. 7 BGleiG. Gemäß § 16 Abs. 5 BGleiG dürfen die Gleichstellungsbeauftragte und ihre Stellvertreterin keiner Personalvertretung angehören und nur in ihrer Eigenschaft als Gleichstellungsbeauftragte mit Personalangelegenheiten befasst sein. Nach § 16 Abs. 7 BGleiG ist beim vorzeitigen Ausscheiden der Gleichstellungsbeauftragten oder ihrer nicht nur vorübergehenden Verhinderung für die restliche Amtszeit eine Gleichstellungsbeauftragte neu zu bestellen. 23 Es kann hier im Ergebnis dahinstehen, ob die Antragstellerin durch die Annahme der Wahl in die Personalvertretung und den Beginn der Amtszeit dieser - nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen - ohne Weiteres ihrer Funktion als Gleichstellungsbeauftragte kraft Gesetzes verlustig gegangen ist oder ob es dazu noch der Feststellung der Antragsgegnerin im Schreiben vom 05. April 2004 bedurfte. Jedenfalls ist die Antragstellerin gemäß § 16 Abs. 5 BGleiG von der weiteren Wahrnehmung der Funktion einer Gleichstellungsbeauftragten aufgrund der gesetzlichen Inkompatibilitätsregelung ausgeschlossen und die Antragsgegnerin zur Neubestellung einer Gleichstellungsbeauftragten verpflichtet. 24 Den diesbezüglich vorgetragenen rechtlichen Bedenken der Antragstellerin folgt das Gericht nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung nicht. Soweit darauf hingewiesen ist, das BGleiG beinhalte keine gesetzliche Grundlage für die Abberufung einer Gleichstellungsbeauftragten durch die Dienststelle, wird darauf verwiesen, dass - sofern nicht ohnehin von einem Ausscheiden kraft Gesetzes bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 16 Abs. 5 BGleiG auszugehen ist - ein solches Recht der Dienststelle sich aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschriften ergeben dürfte. Wenn § 16 Abs. 1 BGleiG die Möglichkeit der Bestellung einer Gleichstellungsbeauftragten durch die Dienststelle und § 16 Abs. 7 BGleiG die Neubestellung einer Gleichstellungsbeauftragten für die restliche Amtszeit vorsieht, so spricht vieles dafür, dass der Dienststelle auch das Recht eingeräumt wird, den Verlust der Funktion einer Gleichstellungsbeauftragten festzustellen. Der Verweis der Antragstellerin auf § 28 des Bundespersonalvertretungsgesetzes - BPersVG -, wonach der Ausschluss eines Mitgliedes der Personalvertretung nur durch einen Beschluss des Verwaltungsgerichts herbeigeführt werden kann, führt im vorliegenden Fall nicht weiter. Zum einen fehlen entsprechende Regelungen im BGleiG. Zum anderen weichen die Funktionen und Rechtsstellungen einer Personalvertretung und einer Gleichstellungsbeauftragten so weit voneinander ab, dass eine entsprechende Anwendung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften auch nicht geboten erscheint. So gehört die Gleichstellungsbeauftragte - anders als die Personalvertretung - gemäß § 18 Abs. 1 BGleiG der Personalverwaltung an und hat im Vergleich zu dieser nur einen eingeschränkten, auf die Gleichstellung von Frauen und Männern gerichteten und im BGleiG im Einzelnen beschriebenen Aufgabenbereich. 25 Soweit die Antragstellerin darauf verweist, der Abberufung stehe entgegen, dass die Bestellung einer Gleichstellungsbeauftragten auf eine Wahl zurückgehe und daher ohne eine Abwahl durch die Wahlberechtigten der Dienststelle kein Ermessen im Hinblick auf eine Rücknahme der Bestellung zukomme, so gebietet dies keine andere Betrachtung. Zum einen ist bereits gemäß § 16 Abs. 2 BGleiG die Bestellung einer Gleichstellungsbeauftragten unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne eine diesbezügliche Wahl vorgesehen. Zum anderen beruht das hier streitige Ausscheiden aus der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten gerade nicht auf einer Ermessensentscheidung der Dienststelle, sondern - sofern der Mitteilung über das Ausscheiden überhaupt konstitutive Wirkung beizumessen ist - auf für die Dienststellen verbindlichen gesetzlichen Vorgaben, die einen Ermessensspielraum auf der Rechtsfolgenseite gerade nicht eröffnen. Es handelt sich vielmehr um zwingendes Recht. 26 Dementsprechend ist die Antragstellerin auch nicht in der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten zu belassen, wenn sie - wie von ihr angeboten - die Amtsausübung für den Personalrat - zunächst - unterbricht. § 16 Abs. 5 BGleiG stellt allein auf die Zugehörigkeit zur Personalvertretung ab; ein vorübergehender Verzicht auf die Amtsausübung vermag daher das Problem der Inkompatibiltät nicht zu beseitigen. Ein Ruhen der Mitgliedschaft zur Personalvertretung ist im Übrigen gemäß § 30 BPersVG nur bei Vorliegen hier offensichtlich nicht einschlägiger Voraussetzungen vorgesehen. Ansonsten ist ein vorübergehendes Erlöschen der Zugehörigkeit zum Personalrat rechtlich nicht möglich. 27 Zudem erscheint der von der Antragstellerin angebotene - vorübergehende - Verzicht auf die Amtsausübung als Personalratsmitgliedes unter personalvertretungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich. Grundsätzlich haben die gewählten Personalratsmitglieder auch die ihnen nach den gesetzlichen Vorschriften zukommenden Aufgaben wahrzunehmen. Zwar sieht § 31 BPersVG bei einer zeitweisen Verhinderung den Eintritt eines Ersatzmitgliedes vor. Von einer solchen vorübergehenden Verhinderung könnte hier jedoch wohl nicht mehr ausgegangen werden, da die Verhinderung auf einen nicht überschaubaren Zeitraum angelegt wäre. So ist nicht abschätzbar, wann eine rechtskräftige Entscheidung - ggf. nach Ausschöpfung des Rechtsweges - im Hauptsacheverfahren vorliegen wird. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dies erst zu einem Zeitpunkt der Fall ist, zu dem die Amtszeit des jetzt gewählten Personalrates bereits überwiegend oder vollständig abgelaufen ist. Es bestehen erhebliche Bedenken, dass ein solch zeitlich unbestimmter und weitgehender Verzicht eines Personalratsmitgliedes auf die Amtsausübung nach den Vorschriften des BPersVG überhaupt zulässig wäre. 28 Ein Anspruch der Antragstellerin auf Beibehaltung ihrer Funktion als Gleichstellungsbeauftragte lässt sich auch nicht aus den von ihr vorgetragenen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der hier anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen des BGleiG herleiten. Ob diese Regelungen, insbesondere die in § 16 Abs. 5 BGleiG normierte Unvereinbarkeit der Funktion der Gleichstellungsbeauftragten und der Zugehörigkeit zu einer Personalvertretung, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, gegen höherrangiges Recht verstoßen und somit verfassungswidrig sind, ist im Rahmen des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht zu klären. Über die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes hat allein das Bundesverfassungsgericht zu befinden. Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG scheidet wegen des besonderen Charakters des Verfahrens gemäß § 123 VwGO, d. h. der nur summarischen Prüfung in diesem Verfahren sowie der Vorläufigkeit der ergehenden Entscheidung aus. Nichts anderes gilt im Ergebnis in Bezug auf das weitere vorläufige Rechtsschutzverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO, das im Folgenden angesprochen wird. 29 2. 30 Soweit die Antragstellerin im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage gegen die Aufhebung der Bestellung der Antragstellerin als Gleichstellungsbeauftragte begehrt, so hat auch dieser Antrag keinen Erfolg. 31 Der Antrag hat - unter Außerachtlassung der Bedenken gegen seine Zulässigkeit wegen des möglicherweise kraft Gesetzes erfolgten Ausscheidens - jedenfalls in der Sache keinen Erfolg, weil nicht von einem überwiegendes Aussetzungsinteresse der Antragstellerin auszugehen ist. Dafür wäre u.a. erforderlich, dass die angegriffene Abberufung der Antragstellerin vom 05. April 2004 rechtswidrig wäre. Davon kann - wie bereits oben ausgeführt - nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung gerade nicht ausgegangen werden. 32 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 22 Abs. 4 BGleiG. 33