10 L 1823/04

beschlossen: 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 05. Mai 2004 gegen den der Beigeladenen erteilten Befreiungsbescheid des Antragsgegners vom 13. Januar 2004 wird angeordnet. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 2. Der Streitwert wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der entsprechend des Beschlusstenors zu 1. gestellte Antrag der Antragsteller hat Erfolg. Er ist gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, da dem Widerspruch der Antragsteller gegen den Befreiungsbescheid des Antragsgegners vom 13. Januar 2004 keine aufschiebende Wirkung zukommt. Denn durch diesen Bescheid wird das gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW baugenehmigungsfreie Vorhaben der Beigeladenen im Sinne des § 212 a Abs. 1 BauGB bauaufsichtlich zugelassen. Diese Vorschrift hat den Zweck, die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen Dritter gegen jede Art der Zulassung von Bauvorhaben auszuschließen und ist daher jedenfalls auf den hier angefochtenen Befreiungsbescheid anzuwenden. Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 9. März 1995 -3 S 3321/94-; NVwZ-RR 1995, 489 (zu § 10 Abs. 2 Nr. 1 BauGB MaßnG); OVG NRW, Beschluss vom 1. Dezember 1998 -10 B 2304/98, DVBl. 1999, 788 (zu § 73 BauO NW); Kalb in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar (Stand der Bearbeitung: September 2000), § 212 a Rn 26, Battis in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, Kommentar 8. Aufl. 2002, § 212 a Rn 2 - je m.w.N.. Der Antrag ist auch begründet. Die gemäß §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragsteller als betroffenen Nachbarn und dem öffentlichen Interesse bzw. dem privaten Interesse der durch den Befreiungsbescheid vom 13. Januar 2004 begünstigten Beigeladenen an deren sofortiger Ausnutzung fällt zu Gunsten der Antragsteller aus. Ihr Nachbarwiderspruch vom 05. Mai 2004 wird nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage voraussichtlich Erfolg haben, weil der der Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte Befreiungsbescheid vom 13. Januar 2004 mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist und die Antragsteller in ihren subjektiv- öffentlichen Nachbarrechten verletzt. Den Antragstellern steht mit großer Wahrscheinlichkeit gegen den angefochtenen Befreiungsbescheid ein bauplanungsrechtliches Nachbarabwehrrecht aufgrund ihres Gebietswahrungsanspruchs zu. Nach dem von der Rechtsprechung anerkannten sogenannten Gebietswahrungsanspruch hat ein Nachbar im -wie hier- unbeplanten Innenbereich nach § 34 BauGB hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung einen Schutzanspruch, der über das Gebot der Rücksichtnahme hinaus geht und der unabhängig von einer im Einzelfall bestehenden tatsächlich spürbaren Beeinträchtigung durch das angefochtene Vorhaben gewährt wird. Dieser auf Schutz vor der Einleitung einer Gebietsverfremdung zielende Anspruch setzt voraus, dass der Nachbar und das angefochtene Vorhaben nach der Eigenart der maßgeblichen näheren Umgebung im selben faktischen Baugebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB in Verbindung mit der Baunutzungsverordnung liegen und das Vorhaben mit dieser Gebietsart unvereinbar ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. September 1993 -4 C 28.91- BRS 55 Nr. 110. Dass sowohl das Grundstück der Antragsteller als auch das Vorhabengrundstück, die mit einem gemeinsamen Doppelhaus bebaut sind, innerhalb desselben, bauplanungsrechtlich als reines Wohngebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 3 BauNVO einzustufenden, faktischen Wohngebiets liegen, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Das Vorhaben der Beigeladenen, nämlich Errichtung und Betrieb einer Mobilfunksendeanlage für das UMTS-Netz auf dem Grundstück B.----weg 13 in E. , ist als Anlage gewerblicher Nutzung, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09. Januar 2004 -7 B 2482/03- m.w.N., in einem reinen Wohngebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 3 BauNVO nicht allgemein zulässig (§ 3 Abs. 2 BauNVO). Die Mobilfunkanlage gehört offensichtlich auch nicht zu den nach § 3 Abs. 3 BauNVO ausnahmsweise zulässigen gewerblichen Nutzungen. Der vor diesem Hintergrund vom Antragsgegner erteilte Bescheid vom 13. Januar 2004, mit dem der Beigeladenen gemäß § 31 Abs. 2 BauGB die beantragte Befreiung für ihr vorgenanntes Bauvorhaben erteilt worden ist, ist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Lasten der Antragsteller rechtswidrig. Denn mit diesem Bescheid wird unter Heranziehung einer unzutreffenden Rechtsgrundlage das Vorhaben der Beigeladenen bauaufsichtlich zugelassen. § 31 Abs. 2 BauGB ist vorliegend nicht einschlägig, da die Mobilfunkanlage des Beigeladenen nach Auffassung der Kammer eine fernmeldetechnische Nebenanlage im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO darstellt. Dies hat zur Folge, dass auf sie als nach der Baunutzungsverordnung ausnahmsweise zulässiges Vorhaben gemäß § 34 Abs. 2 2. Halbsatz § 31 Abs. 1 BauGB entsprechend anzuwenden ist. Ob Mobilfunksendeanlagen § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO unterfallen, ist bislang in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NW ausdrücklich offen gelassen worden. Vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. Februar 2003 -10 B 2417/02- NWVBl. 2003, 382, und vom 09. Januar 2004 -7 B 2482/03-, BauR 2004, 792. Da die hier in Rede stehende Mobilfunkanlage anders als in den diesen Beschlüssen zugrunde liegenden Fällen nicht in einem faktischen allgemeinen Wohngebiet gelegen ist und daher eine ausnahmsweise Zulässigkeit nicht schon entsprechend § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO gegeben sein kann, ist vorliegend die vorgenannte Rechtsfrage entscheidungserheblich. Denn auch § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO, der - im Unterschied zu § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNO - nur solche Nebenanlagen erfasst, deren (Hilfs-)Funktion sich auf einzelne Baugrundstücke oder auf das konkrete Baugebiet beschränkt, vgl. BVerwG, Beschluss vom 01. November 1999 -4 B 3.99-, BRS 62 Nr. 82, ist nicht einschlägig. Die Mobilfunkanlage der Beigeladenen deckt nämlich ausweislich der von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegten „funktechnischen Begründung für die Standortauswahl" einen weiträumigen, den Ortsteil P. der Stadt E. jedenfalls überwiegend erfassenden Bereich ab und hat daher eine über einzelne Baugrundstücke oder das konkrete Baugebiet deutlich hinausgehende Funktion. § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO ist auf fernmeldetechnische Nebenanlagen wie Mobilfunkanlagen nicht anwendbar, da sie keinem der dort genannten Versorgungszwecke dienen. Vor diesem Hintergrund hat der Verordnungsgeber mit der Novelle der BauNVO 1990 § 14 Abs. 2 BauNVO 1977 um Satz 2 ergänzt, um den Anwendungsbereich der Vorschrift auf fernmeldetechnische Nebenanlagen zu erweitern, weil auch sie der Versorgung der Baugebiete diesen könnten, jedoch vom Begriff der Elektrizität im Sinne des Satzes 1 nicht erfasst würden. Vgl. Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, § 14 BauNVO, Rn 1 a (Stand der Bearbeitung: Januar 1995) m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 01. November 1999, a.a.O. Mit Blick auf diesen Normzweck sowie nach seinem unmittelbar auf den vorhergehenden Satz der Vorschrift Bezug nehmenden Wortlaut ist § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO wie § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO auszulegen. Für die letztgenannte Vorschrift ist anerkannt, dass der Begriff der Nebenanlage vor dem Hintergrund, dass die Regelung Bestandteile weiträumiger Versorgungssysteme betrifft, auszulegen ist. Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO sind daher in Abgrenzung zu den Hauptanlagen der Versorgungssysteme wie Elektrizitäts-, Gas-, Wasser- und Klärwerke alle Anlagen, die dezentraler, untergeordneter Bestandteil solcher übergreifenden Versorgungs- oder Entsorgungssysteme sind. Vgl. König/Roeser/Stock, BauNVO, Kommentar, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn 30; Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 10. Aufl. 2002, § 14 Rn 11 f; Bielenberg, a.a.O., § 14 Rn 26. Dementsprechend ist der in § 14 Abs. 2 Satz 1 BauNVO bezüglich des Begriffs „Baugebiet" in Abgrenzung zu § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO verwendete Plural dahin zu verstehen, dass kein Bezug zur Versorgung des konkreten Baugebiets, in dem die Nebenanlage gelegen ist, erforderlich ist. Als untergeordnete Bestandteile eines Systems öffentlicher Infrastruktur können diese Nebenanlagen vielmehr der Ver- und Entsorgung aller Baugebiete dienen. Vgl. König/Roeser/Stock, a.a.O., § 14 Rn 31; Bielenberg, a.a.O., § 14 Rn 27; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2003 -10 B 2417/02-, a.a.O. Gemessen hieran sind auch Mobilfunkanlagen, die wie die hier in Rede stehende Anlage zur Versorgung eines Teilbereichs eines UMTS-Mobilfunknetzes dienen, als fernmeldetechnische Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO anzusehen. Sie unterfallen auch in Anbetracht ihres Charakters als Sendeanlagen ohne weiteres dem Begriff der „Fernmeldetechnik" und dienen als unselbständige Bestandteile des Gesamtversorgungssystems dem jeweiligen UMTS-Netz und dessen als Hauptanlage zu qualifizierenden zentralen bzw. übergeordneten technischen Steuerungseinrichtungen. Im Ergebnis ebenso BayVGH, Beschluss vom 08. Juli 1997 -14 B 93.3102- BRS 59 Nr. 181; Jung, Die baurechtliche Beurteilung von Mobilfunkbasisstationen, ZfBR 2001, 24 (27); Wahlfels, Mobilfunkanlagen zwischen Rechtsstreit, Vorsorge und Selbstverpflichtung, NVwZ 2003, 653 (657) dazu neigend auch Krist, Planungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten der Gemeinden bei der Ansiedlung von Mobilfunkbasisstationen, BauR 2000, 1130 (1134); anderer Ansicht (ohne nähere Begründung): Hessischer VGH, Beschluss vom 29. Juli 1999 -4 TG 2118/99-, BRS 62 Nr. 83. Danach ist für die Zulassung von Mobilfunksendeanlagen in reinen Wohngebieten -jedenfalls vorrangig- der Weg der Erteilung einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB eröffnet. Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 01. November 1999, a.a.O.. Denn gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 BauNVO wird grundsätzlich mit der Festsetzung eines Wohngebietes auch § 14 BauNVO Bestandteil eines Bebauungsplans, so dass nicht der Anwendungsbereich der Befreiungsvorschrift des § 31 Abs. 2 BauGB, sondern derjenige der im Bebauungsplan zugelassenen Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB eröffnet ist. Das gilt gemäß § 34 Abs. 2 2. Halbsatz BauGB in gleicher Weise für das hier vorliegende faktische reine Wohngebiet. Die danach erforderliche, im Wege der Ermessensausübung zu treffende Entscheidung über die ausnahmsweise Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen gemäß § 34 Abs. 1 BauGB hat der Antragsgegner nicht getroffen, sondern die Mobilfunkanlage durch Erteilung eines Befreiungsbescheides nach § 34 Abs. 2 2. Halbsatz i.V.m. § 31 Abs. 2 BauGB zugelassen. Eine Umdeutung der vom Antragsgegner getroffenen Entscheidung kann hier mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht erfolgen. Denn auch wenn im Rahmen des § 47 VwVfG NRW grundsätzlich die Möglichkeit der Umdeutung einer Ermessensentscheidung - hier nach § 31 Abs. 2 BauGB - in eine andere Ermessensentscheidung - hier gemäß § 31 Abs. 1 BauGB - besteht, vgl. z.B. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 6. Aufl. 2001, § 47 Rn 43, ist eine solche nur unter engen Voraussetzungen möglich. So muss die getroffene Ermessensentscheidung den Zwecken der im Wege der Umdeutung herangezogenen Ermächtigungsgrundlage entsprechen und die Behörde beim Erlass des fehlerhaften Verwaltungsakts gleichzeitig ihr Ermessen entsprechend der gesetzlichen Ermächtigung, die zum Erlass des anderen Verwaltungsakts berechtigt, ausgeübt haben. Vgl. Sachs, a.a.O.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 8. Aufl. 2003, § 47 Rn 30. Diese Voraussetzungen sind hier nach Aktenlage nicht erfüllt. Der nicht im angefochtenen Bescheid vom 13. Januar 2004, jedoch im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners enthaltenen „Befreiungsbegründung" zufolge hat sich dieser bei seiner Entscheidung gänzlich auf die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB konzentriert und möglicherweise, wie die Verwendung des Begriffs „ist....zulässig" nahe legt, das ihm nach dieser Vorschrift zustehende Ermessen verkannt bzw. den Fall einer Ermessensreduzierung auf Null angenommen. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Erörterung, ob die grundsätzlichen materiell-rechtlichen Unterschiede der baurechtlichen Institute der Ausnahme und der Befreiung im Allgemeinen der Möglichkeit einer Umdeutung entgegenstehen. Des weiteren kann im Rahmen der vorliegenden summarischen Überprüfung nicht festgestellt werden, dass das dem Antragsgegner gemäß § 34 Abs. 2 2. Halbsatz i.V.m. § 31 Abs. 1 BauGB zustehende Ermessen zugunsten des Vorhabens der Beigeladenen auf Null reduziert ist und daher etwa eine Umdeutung des angefochtenen Befreiungsbescheides unter erleichterten Voraussetzungen möglich ist. Auch wenn Mobilfunkanlagen beispielsweise in einem allgemeinen Wohngebiet als nicht störende Gewerbebetriebe gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässig sein können, vgl. OVG NW, Beschluss vom 09. Januar 2004 -7 B 2483/03-, a.a.O., ist nach Auffassung der Kammer jedenfalls bei einer wie hier in Rede stehenden Einrichtung einer solchen Anlage auf dem Dach eines in einem faktischen reinen Wohngebiet gelegenen Doppelhauses für die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null grundsätzlich kein Raum. Vgl. auch Schuster, Planungsrechtliche Steuerungsmöglichkeiten für Standorte von Mobilfunkanlagen, VBl. BW 2003, 177 (178). Das gilt umsomehr, als die Frage, ob eine Errichtung der Mobilfunkanlage gerade an diesem Standort - und nicht etwa in benachbarten, gegebenenfalls planungsrechtlich weniger geschützten Bereichen - geboten ist, nicht ohne eine - bislang nach Aktenlage unterbliebene - nähere Prüfung und Bewertung der bauplanungsrechtlichen örtlichen Verhältnisse beantwortet werden kann. Vgl. auch OVG NW, Beschluss vom 08. Oktober 2003 - 7 A 1397/02 - zur Relevanz der Frage geeigneter Alternativstandorte im Rahmen einer Ermessensentscheidung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann auch der von ihr vorgelegten „funktechnischen Begründung für die Standortauswahl" nicht entnommen werden, dass der von ihr gewählte Vorhabenstandort im vorgenannten Sinne alternativlos ist. Vor diesem Hintergrund bedarf es auch keiner näheren Prüfung, ob bzw. inwieweit § 34 Abs. 2 2. Halbsatz BauGB für nach der Baunutzungsverordnung ausnahmsweise zulässige Vorhaben über die entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 BauGB hinaus auch Raum für eine entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB bietet. Eine solche kommt nämlich mit Blick darauf, dass die Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB ein baurechtliches Instrument darstellt, um bei der Anwendung der Festsetzungen des Bebauungsplans in speziellen Fallgestaltungen Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, vgl. Kuschnerus, Das zulässige Bauvorhaben, Rn 95 f. m.w.N., vorliegend mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in Betracht. Denn unter Berücksichtigung der ausnahmsweisen Zulässigkeit der Mobilfunkanlage der Beigeladenen entsprechend § 31 Abs. 1 BauGB in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 2 BauNVO ist eine derartige Fallgestaltung hier nicht gegeben. Darüber hinaus ist nach Auffassung der Kammer aus den vorgenannten, im Rahmen der Prüfung des § 34 Abs. 2 2. Halbsatz in Verbindung mit § 31 Abs. 1 BauGB angeführten Gründen auch bei unterstellter entsprechender Anwendbarkeit des § 31 Abs. 2 BauGB für die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null zugunsten des streitigen Vorhabens kein Raum. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladenen können gemäß § 154 Abs. 3 VwGO Kosten auferlegt werden, da sie einen Antrag gestellt hat. Ihre außergerichtlichen Kosten sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladene in der Sache unterlegen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2 und 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und trägt der anzunehmenden Bedeutung der Sache aus der Sicht der Antragsteller Rechnung. Bei Nachbarstreitigkeiten ohne wirtschaftliche Eigeninteressen hängt der Streitwert von den Rechtsgütern bzw. Beeinträchtigungen ab, die der Nachbar schützen bzw. abwehren will. Je nach Gewicht der Angelegenheit ist er in Übereinstimmung mit Ziff. 7 a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883) im Rahmen von 1.500,00 bis 15.000,00 Euro festzusetzen. Danach erscheint im Klageverfahren ein Betrag von 7.500,00 Euro als angemessen, der in diesem Verfahren wegen des nur vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung auf die Hälfte zu reduzieren ist. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, gemäß § 67 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vertreten lassen. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.