14 L 846/09

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage 14 K 3461/09 gegen die Untersagungsanordnung der Antragsgegnerin vom 13. August 2009 - 21.03.03.02-B. - wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000,- EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der aus dem Tenor ersichtliche Antrag hat Erfolg. 3 Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwaltungsgericht auf Antrag des Betroffenen die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen, wenn die Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt abweichend von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet, weil es sich um eine Maßnahme handelt, deren sofortige Vollziehbarkeit, wie hier hinsichtlich der Ziffer 1. der Verfügung aufgrund § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 9 Abs. 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlückStV), bezüglich der Ziffer 2. aufgrund § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 Ausführungsgesetz zur VwGO (AGVwGO) und bezüglich der Ziffer 3. der Verfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, bereits gesetzlich angeordnet ist. 4 Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kommt nur in Betracht, wenn das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben, das in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck gebrachte öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten im Rechtsbehelfsverfahren mit zu berücksichtigen, wobei ein überwiegendes Interesse des Antragstellers am Suspensiveffekt seiner Klage in der Regel nur dann anzunehmen ist, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. 5 Bei der in Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen und möglichen summarischen Prüfung begegnet die Rechtmäßigkeit der verfahrensgegenständlichen Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin erheblichen Zweifeln, die es rechtfertigen, die aufschiebende Wirkung der Hauptsacheklage anzuordnen, so dass die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers ausgeht. 6 Die Antragsgegnerin hat ihre Untersagungsverfügung auf § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlückStV gestützt. Nach diesen Bestimmungen kann die für die Glücksspielaufsicht zuständige Landesbehörde die zur Erfüllung der sich aus dem Glücksspielstaatsvertrag ergebenden öffentlich - rechtlichen Verpflichtungen erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen und insbesondere Werbung für unerlaubte Glücksspiele untersagen. 7 Nach § 5 Abs. 3 und 4 GlückStV ist Werbung für öffentliche Glücksspiele im Internet und Werbung für unerlaubte Glücksspiele generell verboten. 8 Die Kammer geht davon aus, dass die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrages eine wirksame Grundlage für die hier in Rede stehende Ordnungsverfügung sind. Nach summarischer Prüfung ist davon auszugehen, dass in Nordrhein-Westfalen das bestehende staatliche Wettmonopol nach der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit an den Vorgaben ausgerichtet worden ist, die das Bundesverfassungsgericht und der EuGH aufgestellt haben. 9 Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen - OVG NRW -, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, veröffentlicht unter www.nrwe.de; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg - VGH BW -, Beschluss vom 15. Juli 2009 - 6 S 1565/09 -, Juris 10 Dieser rechtlichen Einschätzung steht auch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 9. September 2009, 11 EuGH, Urteil vom 8. September 2009 - C - 42/07 -, Juris 12 mit der das staatliche Wettmonopol in Portugal bestätigt wurde, nicht entgegen. 13 Die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. 14 Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Sätze 2 und 3 Nr. 3 GlückStV sowie des § 5 Abs. 3 und 4 GlückStV sind vorliegend erfüllt, denn die im Internet auf der Seite der Firma C. Ltd. veröffentlichten Videoblogs, an denen der Antragsteller maßgeblich mitwirkt, dienen der Werbung für (unerlaubtes) öffentliches Glücksspiel. 15 Der Begriff der Werbung wird im Glücksspielstaatsvertrag nicht definiert, sondern in den Bestimmungen des § 9 GlückStV und daneben auch z.B. in §§ 5 und 21 GlückStV vorausgesetzt. 16 Die von der Antragsgegnerin in ihrer Untersagungsverfügung herangezogene Legaldefinition für Werbung in § 2 Abs. 2 Nr. 5 Rundfunkstaatsvertrag ist zur Definition dieses unbestimmten Rechtsbegriffs ebenso geeignet, wie die in der von der Antragsgegnerin zitierten zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 17 BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - I ZR 279/02 -, NJW 2005, 3716, 18 oder darüber hinaus zum Begriff der sogenannten redaktionellen Werbung oder zum Vergütungs- bzw. Entschädigungsanspruch für Werbung mit Prominenten entwickelten Definitionen. 19 Zusammenfassend lässt sich der Begriff Werbung danach so definieren, dass jede Äußerung, welche bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, getätigt wird, als Werbung anzusehen ist. Es ist darüber hinaus anerkannt, dass prominenten Personen ein Werbewert zukommen kann, der allein ihre Abbildung oder ihr Auftreten im Zusammenhang mit einem Produkt zu Werbezwecken tauglich macht. 20 Vgl. z.B. LG Frankfurt, Urteil vom 12. März 2009 2 - 3 O 363/08 - m.w.N., Juris. 21 Bei den hier in Rede stehenden Videoblogs im Internetauftritt der Firma C. Ltd. handelt es sich - unabhängig davon ob im Vor- oder Abspann der Interviews der Wettanbieter, bzw. Vermittler namentlich erwähnt wird - um Werbung im oben genannten Sinn. 22 Für die ursprüngliche Fassung der Videoblogs, welche Anlass zum Einschreiten der Antragsgegnerin gegeben haben, ist dies offensichtlich. Aber auch die seit dem 20. August 2009 bis zum jetzigen - aufgrund des Charakters der Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt - maßgeblichen Zeitpunkt verwendete Fassung wird von der Firma C. . Ltd. für eine unzulässige Werbung verwendet. 23 Der Antragsteller wirkt an der Werbung in der Weise mit, dass er in einem Videofilm in der Art eines Interviews Aussagen zum aktuellen Fußballgeschehen macht. Die in der ursprünglichen Fassung des Videoblogs enthaltenen Hinweise auf die Firma C. - einleitend werden die Schriftzüge "C. , die bessere Art zu wetten" und "Zündstoff, der wöchentliche Videoblog von S. B. und C. " eingeblendet, sowie im Abspann neben der Einblendung des Schriftzuges "C. , die bessere Art zu wetten" durch den Antragsteller der Satz "C. , da gibt's die besseren Quoten, den Rest kannste in der Pfeife rauchen" gesprochen - sind nach Erlass der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung ab der Ausgabe vom 20. August 2009 unterlassen worden. 24 Vgl. http://……………………………... / Stand 23. September 2009, 10.30 Uhr 25 Der Einwand des Antragstellers, "er unterhalte sich bloß über Fußball" trägt insoweit nicht. Dass die Videoblogs in ihrer jetzigen Form, ohne die unmittelbaren Hinweise auf C. , für sich genommen keine Werbeaussage treffen, sondern in einem anderen Umfeld, wie z.B. bei ihrer seit etwa drei Wochen erfolgenden Verwertung in der Online - Ausgabe der Bildzeitung, 26 http://www.bild.de/BILD/sport/fussball/bundesliga/B. - vblog/2009/09/12/......-B. /ueber-mesut-oezil.html Stand 23. September 2009, 10.30 Uhr, mit Links zu zwei vorhergehenden Beiträgen, 27 sich tatsächlich auf reine Meinungsäußerungen des Antragstellers reduzieren, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Denn auch in der seit dem 20. August 2009 verbreiteten Fassung der Videoblogs dient ihre Verbreitung im Internetauftritt der Firma C. Ltd. der Werbung für (unerlaubtes) Glücksspiel. Die hier in Rede stehenden Videoblogs werden dort nämlich nicht im Rahmen eines unabhängigen, redaktionell gestalteten Angebots, wie etwa in der Online Ausgabe der Bild oder auf einem Sportnachrichtendienst verbreitet, sondern - ausweislich der sowohl von dem Antragsteller als auch von dem Wettanbieter C. Ltd. verbreiteten und in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Pressemitteilungen - mit Zustimmung des Antragstellers im Internetauftritt der Firma C. Ltd. Sie sind zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung dort nur zu betrachten, wenn man zuvor von der mit unmittelbar zu Wettangeboten führenden Links versehenen Eingangsseite unter der Adresse http://www.........................de über einen Link zunächst auf die ebenfalls mit Werbung für und Links auf Wettangebote versehene Seite 28 http://..........................com/de/zuendstoff/ 29 wechselt, von dort über den angelegten Link weiter auf die nächste Seite 30 http://...........................com/de/zuendstoff/spitzenspiel-schalke-vs- wolfburg---da-geht-ein-spr-170909.html 31 wechselt und dort die gesamte, ebenfalls mit Werbung für Sportwetten und entsprechende Links in den "Wettbereich" versehene Seite nach unten rollt. Der "redaktionelle" Inhalt des jeweiligen Interviews mit dem Antragsteller ist so in das Werbedesign des Anbieters C. eingegliedert, dass er gegenüber der Werbung völlig in den Hintergrund tritt und somit selbst Teil der Werbung wird. Durch dieses Umfeld wird der für sich gesehen neutrale Videoblog zu einem Werbespot, denn er dient vordergründig dazu, einen Anreiz für die fußballinteressierte Öffentlichkeit zu schaffen, den Internetauftritt des Wettanbieters aufzurufen. 32 Mit der in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung getroffenen Anordnung, 33 "es wird Ihnen untersagt, an Werbespots mitzuwirken, die im Internet oder im Rundfunk in Nordrhein-Westfalen erscheinen und in denen für Glücksspiele nach dem Glücksspielstaatsvertrag geworben wird. Diese Anordnung ist ab sofort zu befolgen." 34 überschreitet die Antragsgegnerin zwar nicht die dem Land Nordrhein- Westfalen zukommende Verbandskompetenz und zugleich die vom Glücksspielstaatsvertrag gezogenen Grenzen. Dem Tenor der Ordnungsverfügung ist ausdrücklich zu entnehmen, dass sich die Untersagung nur auf Werbespots bezieht, die im Land Nordrhein-Westfalen erscheinen. Das so räumlich eingeschränkte Werbeverbot hält sich in den Grenzen der Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen. Insbesondere ist das Land Nordrhein-Westfalen berufen, eine auf sein Landesgebiet beschränkte Regelung bezüglich im Internet räumlich unbeschränkt verbreiteter Werbung zu treffen. Das Internetangebot der Firma C. Ltd. mit dem Videoblog des Antragstellers ist in Nordrhein-Westfalen abzurufen. Der Internetauftritt richtet sich an Nutzer in der gesamten Bundesrepublik Deutschland und damit bestimmungsgemäß auch an solche in Nordrhein-Westfalen. Hierin liegt ein hinreichender, die Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen begründender Ansatzpunkt. Diese Folgerung beruht auf dem im Völkerrecht anerkannten und im Kartell- und Wettbewerbsrecht verwurzelten Wirkungsprinzip, das an die Auswirkung einer vom Ausland ausgehenden Handlung im Inland anknüpft. 35 Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 27 L 190/09 - m.w.N., www.nrwe.de 36 Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bestehen jedoch, soweit die Verfügung nicht nur die Mitwirkung an Werbespots betrifft, welche C. Ltd. im Internet verbreitet, sondern losgelöst vom Einzelfall generell die Mitwirkung an derartigen Werbespots verbietet. Dass die Verfügung zu 1. so zu verstehen ist, ergibt sich aus den Ausführungen auf Seite 5 der Bescheidbegründung: 37 "Nur rein vorsorglich wird darauf hingewiesen, das mit dieser Untersagung nicht nur die Werbung für C. Ltd., sondern für jegliches Glücksspiel (nach dem Glücksspielstaatsvertrag) im Internet und im Fernsehen untersagt ist." 38 Der Glücksspielstaatsvertrag erlaubt es der zuständigen Behörde nämlich nur, zur Abwehr einer konkreten Gefahr einzuschreiten. Er ermöglicht aber nicht, vorbeugend in ganz Nordrhein-Westfalen ein Verbot auszusprechen, an - illegaler - Werbung für Glücksspiel mitzuwirken. 39 vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 7. April 2008 - 7 L 201/08 - und Urteil vom 25. April 2007 u. a. - 7 K 1469/05 -, beide www.nrwe.de 40 Anhaltspunkte dafür, dass eine Mitwirkung des Antragstellers an Werbung für andere Glücksspiele oder Wettanbieter oder in anderen Medien als dem Internet unmittelbar bevorstand und deshalb die Erweiterung der Untersagung über den konkreten Anlass hinaus gerechtfertigt sein könnte, sind weder aus den Verwaltungsvorgängen noch sonst ersichtlich. 41 Unabhängig davon begegnet bereits die Inanspruchnahme des Antragstellers erheblichen Zweifeln. 42 Die hier der Verfügung zugrundeliegende Ermächtigungsgrundlage dient der Abwehr von Gefahren, die von (unerlaubtem) Glücksspiel und der damit verbundenen Werbung ausgehen. Zwar enthalten weder der Glückspielstaatsvertrag noch das Glücksspielstaatsvertrag- Ausführungsgesetz NRW Regelungen darüber, wer Adressat der nach § 9 GlückStV zu treffenden Anordnungen sein kann. Ebenso wenig enthalten diese beiden Gesetze den Hinweis darauf, dass die Aufgaben der zuständigen Aufsichtsbehörde von dieser als Sonderordnungsbehörde im Sinne des § 12 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG) wahrgenommen werden. Es spricht aber viel dafür, dass auch ohne eine - über die allgemeine Eingriffsbefugnis in § 9 GlückStV hinausgehende - ausdrückliche gesetzliche Regelung die allgemeinen Grundsätze für die Rechtmäßigkeit ordnungsbehördlicher Verfügungen gelten. 43 Daraus folgt, dass die Antragsgegnerin bei mehreren als Störer in Betracht kommenden Verantwortlichen eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, gegen wen eingeschritten werden soll. Darüber hinaus ist aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Inanspruchnahme eines in Betracht kommenden Störers nur dann rechtmäßig, wenn er eine Ursache für die Störung gesetzt hat und seine Inanspruchnahme für die Gefahrenabwehr geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist. 44 Wie oben bereits dargelegt, erhält der Videoblog in seiner aktuellen Fassung seinen Charakter als Werbung allein durch den Bezug zu der Umgebung, in der er veröffentlicht wird. Ob alleine die Zustimmung des Antragstellers zu einer entsprechenden Nutzung eine hinreichende Kausalität im Sinne des ordnungsrechtlichen Störerbegriffs begründet, ist nicht offensichtlich, kann jedoch in der hier nur gebotenen summarischen Prüfung offen gelassen werden. 45 Die Kammer hat nämlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahl des Antragstellers als Adressat der Untersagungsverfügung. Vorliegend kommt als möglicher Adressat einer Untersagungsverfügung neben dem in Anspruch genommenen Antragsteller auch die die Werbung in ihrem Internetauftritt verbreitende Firma C. Ltd. als Störerin in Betracht. 46 Die Inanspruchnahme des im Ausland ansässigen werbetreibenden Wettanbieters oder Vermittlers, bzw. des Internetseitenbetreibers ist - auch hier - nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn auch die Kammer die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten, die mit einer solchen Maßnahme verbunden sind, nicht verkennt. 47 Vgl. z.B. zur Bekanntgabe von Ordnungsverfügungen im Ausland VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2009 - 27 L 1607/08 - m.w.N., www.nrwe.de 48 Der Begründung der Untersagungsverfügung ist nicht zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin vorliegend eine Inanspruchnahme des die Werbung betreibenden Webseitenbetreibers C. Ltd. in Erwägung gezogen hätte. Auch aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang ergibt sich nichts, was darauf deuten würde. Die in der Begründung des Bescheides wiedergegebenen Ermessenserwägungen betreffen allein die Entscheidung, überhaupt gegen den Antragsteller einzuschreiten und die Frage, ob der in Ziffer 1. der Verfügung liegende Eingriff verhältnismäßig ist. Dies deutet bereits auf einen - im Hauptsacheverfahren möglicherweise noch gemäß § 114 Satz 2 VwGO zu heilenden - Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei der Störerauswahl hin. 49 Darüber hinaus erscheint nach summarischer Prüfung eine Inanspruchnahme des Antragstellers nicht als geeignetes Mittel der Gefahrenabwehr. 50 Wie oben dargestellt, wirkt der Antragsteller zwar an der Werbung mit, indem er seine Persönlichkeit und deren Öffentlichkeitswirksamkeit in den Dienst der Firma C. Ltd. stellt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass er eine Werbung innerhalb Nordrhein-Westfalens wirksam unterbinden kann. Ihm wäre es nur möglich, durch vertragliche Vereinbarungen sicherstellen, dass die Videoblogs nur für Werbung außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen genutzt werden. Im Fall einer Zuwiderhandlung seiner Geschäftspartner könnte er - unabhängig von der Frage, ob ein solcher Verstoß dem Antragsteller unmittelbar zugerechnet werden und als Grundlage für eine Durchsetzung der Verfügung im Wege des Verwaltungszwangs dienen könnte - allein auf zivilrechtlichem Weg gegen eine solche Vertragsverletzung vorgehen. Diese Handlungskette ist zur Gefahrenabwehr offensichtlich (noch) weniger effektiv als ein unmittelbares Einschreiten der Antragsgegnerin gegen den Betreiber einer Werbung enthaltenden Internetseite oder den Auftraggeber der Werbung selbst. Darüber hinaus würde durch solch eine Vorgehensweise die auf dem staatlichen Gewaltmonopol beruhende Aufgabe der Gefahrenabwehr auf den Antragsteller übertragen, was erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, deren Klärung gegebenenfalls nur im Rahmen des Hauptsacheverfahrens möglich ist. 51 Als Alternative zu dieser vertraglichen Vorgehensweise käme allein in Betracht, dass der Antragsteller die Produktion der Videoblogs auch in ihrer jetzigen Form insgesamt einstellt, um der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin nachkommen zu können. Dies erscheint im Licht der dem Antragsteller zustehenden Grundrechte aus Art. 12 GG und Art. 5 GG sowie der Tatsache, dass die Video - Interviews in ihrer jetzigen Form auch genutzt werden können, ohne der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel zu dienen, als unverhältnismäßig. 52 Auch der von der Antragsgegnerin herangezogene Straftatbestand des § 284 Abs. 4 StGB lässt die Ordnungsverfügung gegen den Antragsteller nach summarischer Prüfung nicht als rechtmäßig erscheinen. Insofern kann dahingestellt bleiben, ob und in welcher Weise der Antragsteller diesen Straftatbestand in der Vergangenheit erfüllt haben mag, oder durch die aktuelle Werbung möglicherweise erfüllt. § 9 GlückStV deckt eine auf die Verwirklichung eines Straftatbestandes gestützte Ordnungsverfügung nämlich nicht ab. Die Maßnahmen nach § 9 GlückStV dienen - anders als die Generalklausel des § 14 Ordnungsbehördengesetz NRW (OBG) - nicht der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, sondern der Überwachung der Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich - rechtlichen Verpflichtungen, sowie der Unterbindung unter anderem der Werbung für Glücksspiel. 53 Unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin die Ordnungsverfügung nicht auf die Bestimmung des § 14 OBG gestützt hat, wäre sie für den Erlass einer auf dieser Bestimmung beruhenden Verfügung auch nicht zuständig (vgl. § 18 Abs. 3 Glücksspielstaatsvertrag-Ausführungsgesetz NRW und § 1 Telemedienzuständigkeitsgesetz NRW). 54 Da die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ziffer 1. der Untersagungsverfügung angeordnet wurde, besteht auch kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung und der Gebührenfestsetzung, so dass auch hinsichtlich der Ziffern 2. und 3. der Ordnungsverfügung die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen war. 55 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 56 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes und folgt der ständigen Praxis des 13. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen. Die unselbständige Zwangsgeldandrohung und die Gebührenforderung wirken sich nicht streitwerterhöhend aus.