1 K 304/10

Die Klage wird auf Kosten des Klägers abgewiesen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d : Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9 BBesO, I. Säule – seit dem 00.00.0000 -) bei dem Q. S. im Dienst des Beklagten. Zum Beurteilungsstichtag 1. August 2008 erhielt er unter dem 31. Oktober 2008 eine dienstliche Regelbeurteilung, die ihm am 31. Dezember 2008 bekannt gegeben wurde. Mit Schreiben vom 6. Juli 2009, beim Q. S. eingegangen am 8. Juli 2009, widersprach die Prozessbevollmächtigte des Klägers dieser Beurteilung und erhob die Einwendung, die Beurteilung sei in sich widersprüchlich. Insbesondere im Hinblick darauf, dass sich der Kläger nach dem Zusatz in der Beurteilung zur Zeit im vierten Auslandseinsatz für das Land NRW befinde, sei seine Bewertung mit einem Durchschnitt von 3,5 Punkten nicht zu rechtfertigen. Es sei immer wieder in den UN-Beurteilungen festgestellt worden, dass der Einsatz unter teilweise erschwerten Bedingungen stattfinde.Soweit die Bewertung des Hauptmerkmals Sozialverhalten auf 3 Punkte herabgesetzt worden sei, sei zur Begründung lediglich angeführt worden, dass der Maßstab verkannt worden sei. Dies sei nicht ausreichend. Hier müssten weitergehende Begründungen durch den Beklagten erfolgen. Soweit die Begründung nach Nrn. 8.1, 9.2 BRL Pol. nicht aufgehoben worden sei, wonach er durch seine Interaktionskompetenz und seine professionelle Einstellung zum Polizeidienst in besonderem Maße das Land NRW bei der Erfüllung des gesetzlichen Auftrages im Kosovo repräsentiere, führe die auf dem Beiblatt vorhandene Begründung ebenfalls zur Widersprüchlichkeit seiner Beurteilung. Mit Schreiben vom 4. August 2009 wies das Q. S. die Prozessbevollmächtigte des Klägers darauf hin, dass es sich bei dem von ihr eingereichten Widerspruch um das falsche Rechtsmittel handele, da die dienstliche Beurteilung kein Verwaltungsakt sei. Gegen die Beurteilung zum Stichtag 1. August 2008 könne Klage erhoben werden. Diese sei beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen zu erheben. Eine Frist zur Klageerhebung wurde nicht genannt. Die gegen die dienstliche Beurteilung erhobene Klage ist am 26. Januar 2010 beim Verwaltungsgericht eingegangen. Zur Begründung bezieht sich der Kläger auf sein vorprozessuales Vorbringen. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 2008 aufzuheben und eine neue Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erstellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er weist darauf hin, dass aus seiner Sicht die Klage verfristet sei. Da die Beurteilung am 31. Dezember 2008 bekanntgegeben worden sei, hätte die Klage bis zum 30. Dezember 2009 erhoben werden müssen. Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 habe die Prozessbevollmächtigte des Klägers zwar Widerspruch gegen die Beurteilung eingelegt; ihr sei daraufhin aber mit Schreiben vom 4. August 2009 mitgeteilt worden, dass gegen die Beurteilung kein Widerspruch mehr möglich, sondern Klage einzureichen sei. Dies sei verspätet geschehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Beklagten verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unzulässig. Mit Erhebung der Klage am 26. Januar 2010 gegen die ihm am 31. Dezember 2008 bekannt gegebene dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 2008 hat der Kläger sein Recht, Einwendungen gegen diese dienstliche Beurteilung zu erheben, verwirkt. Allerdings kann dem Kläger nicht eine Versäumung der Klagefrist unmittelbar aus§ 58 Abs. 2 VwGO entgegen gehalten werden, da es sich bei der dienstlichen Beurteilung eines Beamten nicht um einen selbständig anfechtbaren Verwaltungsakt handelt. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom28. April 2009 – 2 A 8/08 -, ZBR 2009, 412 ff.. Bei Klageerhebung am 26. Januar 2010 hatte jedoch der Kläger das Rügerecht hinsichtlich der dienstlichen Beurteilung vom 31. Oktober 2008 verwirkt. Eine derartige Verwirkung – sowohl des prozessualen Klagerechts als auch des materiellen Rechts auf Überprüfung und ggf. Änderung der dienstlichen Beurteilung – tritt ein, wenn der Betroffene innerhalb eines längeren Zeitablaufs unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, so dass beim rechtlichen Gegner der Anschein erweckt worden ist, der Betroffene werde bezüglich des fraglichen Vorgangs nichts mehr unternehmen. So Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg(VGH Bad.-Württ.), Beschluss vom 4. Juni 2009– 4 S 213/09 -, NVwZ–RR 2009, 967 ff. m. w. N.; siehe auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rndr. 468 f.. Die Verwirkung des Rechts des Klägers, gegen seine dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 2008 gerichtlich mit der Klage vorgehen zu können, ist, da ihm diese am 31. Dezember 2008 bekannt gegeben wurde, mit Ablauf des 31. Dezember 2009 eingetreten. Der Zeitrahmen, innerhalb dessen sich ein Beamter gegen seine dienstliche Beurteilung mit einer Klage wenden kann, hat sich an § 58 Abs. 2 VwGO zu orientieren, da die darin enthaltene Jahresfrist zur Einlegung eines Rechtsbehelfs bei fehlender Rechtsbehelfsbelehrung, also bei Maßnahmen wie hier, die keine Verwaltungsakte sind, Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens im Verwaltungsprozessrecht ist. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., Rdnr. 20; Fehling/Kastner/Wahrendorf, Verwaltungsrecht, Kommentar, § 58 Rdnr. 18. Die Einhaltung der Jahresfrist folgt zudem aus dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben des § 242 BGB, der auch im öffentlichen Recht Geltung beansprucht. In Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO kann daher ein Verstoß gegen Treu und Glauben und damit eine Rechtsverwirkung bereits nach Ablauf eines Jahres seit Eröffnung der dienstlichen Beurteilung angenommen werden, wenn bis dahin keine substantiierten Einwendungen des Beurteilten erhoben worden sind. Vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hess. VGH), Beschluss vom 12. März 1996 – 1 UE 2563/95 -, juris; siehe auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. März 2010– 2 L 137/10 -, juris. Nur dieses Zeitintervall von einem Jahr verschafft auch dem Beklagten Klarheit darüber, ob er bei zukünftigen Personalauswahlentscheidungen, die in erster Linie anhand aktueller Regelbeurteilungen getroffen werden, die zuletzt erteilten Regelbeurteilungen seiner Auswahlentscheidung zugrunde legen kann. Demgegenüber würde die Möglichkeit, dem betroffenen Beamten für die Anfechtung seiner dienstlichen Beurteilung einen Zeitrahmen einzuräumen, der dem Zeitintervall bis zur nächsten Regelbeurteilung entspricht, so VGH Bad-Württ., Beschluss vom 4. Juni 2009, a.a.O zu Planungsunsicherheiten auf Seiten der für die Personalmaßnahmen zuständigen Behörde führen. Ihr würde es an einer verlässlichen Arbeitsgrundlage fehlen, obwohl in der Person des von der Beurteilung betroffenen Beamten im Einzelfall keine Gründe erkennbar waren, die ihn an einer früheren Erhebung von Einwendungen gegen die ihm erteilte Beurteilung gehindert hätten. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Bis zu seiner Klageerhebung am 26. Januar 2010 hat der Kläger keine weitere Reaktion auf das Schreiben des Q1. S. vom 4. August 2009 an seine Prozessbevollmächtigte, das den Hinweis enthielt, bei dem von ihr eingelegten Widerspruch handele es sich um das falsche Rechtsmittel und sie werde auf den Klageweg verwiesen, gezeigt. Da anschließend nicht unmittelbar dieser aufgezeigte Weg der Klageerhebung gewählt wurde, musste der Beklagte nach Ablauf des 31. Dezember 2009 nicht mehr mit einer Anfechtung der Beurteilung durch den Kläger rechnen. Dies gilt umso mehr, als es nach den Angaben des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nach August 2009 noch mindestens eine Beförderungsaktion von A 9 nach A 10 beim Q. S. gegeben hat mit entsprechender Konkurrentenmitteilung per Intranet, auf die der Kläger hin ebenfalls nichts unternommen hat. Mit Ablauf der Jahresfrist am 31. Dezember 2009 ist daher das Recht des Klägers, gegen seine dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 2008 gerichtlich vorzugehen, als verwirkt zu betrachten. Auch hat das Schreiben des Q1. S. vom 4. August 2009 keine neue Rechtsbehelfsfrist in Gang gesetzt, nach der eine Klageerhebung am 26. Januar 2010 noch als rechtzeitig angesehen werden könnte. Zwar hat möglicherweise ein Beamter auch nach Abschaffung des Widerspruchsverfahrens noch die Möglichkeit, vor Klageerhebung gegen die ihm erteilte dienstliche Beurteilung einen Abänderungsantrag zu stellen, siehe dazu BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2009– 2 B 64/08 -, ZBR 2009, 341 f. als einen solchen Abänderungsantrag hat das Q. S. das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 6. Juli 2009, mit dem sie der dienstlichen Beurteilung „widersprochen“ hat, jedoch nicht aufgefasst, sondern den Widerspruch als das falsche Rechtsmittel angesehen. Sofern die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit ihrem Schreiben vom 6. Juli 2009 ein derartiges Abänderungsbegehren hätte verfolgen wollen, hätte sie nach Erhalt des Schreibens des Q1. S. vom 4. August 2009 auf Bescheidung eines entsprechenden Antrags gegenüber der Behörde bestanden. Dies ist jedoch nicht geschehen. Ebenso ist mit der am 26. Januar 2010 erhobenen Klage ein etwaiges Abänderungsbegehren – ggf. im Wege der Untätigkeitsklage – nicht weiter verfolgt worden. Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO als unzulässig abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten ergibt sich aus§ 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 der Zivilprozessordnung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen ‑ ERVVO VG/FG ‑ vom 23. November 2005 (GV. NRW S. 926) einzureichen. Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt. Gründe: Die Streitwertfestsetzung beruht auf 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss findet Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen. Über die Beschwerde entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.