5 L 562/11

Leitsatz: Zum Anspruch eines Nachbarn auf Vollstreckung einer Ordnungsverfügung auf Beseitigung einer baurechtswidrigen Anlage, die gegen nachbarschützende Vorschriften verstößt zur Geeignetheit einer vom Ordnungspflichtigen angebotenen Austauschmittels auf Rückbau. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, ihre Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 durch die Festsetzung des darin jeweils angedrohten Zwangsgeldes von 2.500,00 EUR gegenüber jedem der beiden Beigeladenen zu vollstrecken. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der sinngemäß gestellte, aus dem Entscheidungstenor ersichtliche Antrag der Antragsteller nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist zulässig und begründet. Die Antragsteller haben gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die Antragsgegnerin ist gemäß § 64 VwVG NRW verpflichtet, das in den Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 jeweils gegenüber den Beigeladenen angedrohte Zwangsgeld festzusetzen. Mit rechtskräftigem Urteil der Kammer vom 23. Dezember 2004 - 5 K 2860/03 - wurde die Antragsgegnerin verpflichtet, durch Erlass einer bauaufsichtlichen Ordnungsverfügung die Beseitigung der von den Beigeladenen im Bereich der Grenze zum Grundstück der Antragsteller bereits im August 2002 errichteten Stützwand aus Pflanzringen anzuordnen. Dem ist dann die Antragsgegnerin mit den beiden gleich lautenden Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 gegenüber den Beigeladenen nachgekommen. Damit wurden die Beigeladenen aufgefordert, innerhalb von vier Monaten nach Bestandskraft die auf ihrem Grundstück errichtete Wand aus Pflanzringen zu beseitigen, sowie das dahinter liegende Gelände so zu ändern, dass eine Böschung mit einer Neigung von maximal 45° zur Horizontalen angelegt wird. Außerdem drohte die Antragsgegnerin den Beigeladenen je ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 EUR an. Beide Ordnungsverfügungen sind seit dem 18. August 2009 bestandskräftig, nachdem die Beigeladenen ihre damalige gegen die Ordnungsverfügungen erhobene Klage - 5 K 1297/07 - in dem im Berufungsverfahren durchgeführten Ortstermin des OVG NRW - 10 A 2494/08 - zurückgenommen haben. Danach waren die Beigeladenen bis zum 18. Dezember 2009 verpflichtet, die Stützwand aus Pflanzringen zu beseitigen und eine Böschung mit einer Neigung von maximal 45° zur Horizontalen anzulegen. Dem sind die Beigeladenen weder innerhalb dieser Frist noch bis zum heutigen Zeitpunkt nachgekommen. Den Antragstellern steht deshalb gegenüber der Antragsgegnerin ein Anspruch auf Durchsetzung der beiden bestandskräftigen Ordnungsverfügungen zu. Beruht die Baurechtswidrigkeit einer Anlage - wie vorliegend - auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts, ist das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert. Diese Pflicht zum Einschreiten beschränkt sich jedoch nicht nur auf den Erlass einer entsprechenden Ordnungsverfügung, sondern umfasst auch deren Durchsetzung, falls der Pflichtige der Ordnungsverfügung nicht nachkommt. Der Vollstreckung der beiden Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 steht auch nicht das von den Beigeladenen mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 angebotene Austauschmittel, das die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 10. Juni 2010 akzeptiert hat, entgegen. Nach § 21 Satz 2 OGB ist dem Betroffenen bei mehreren zur Gefahrenabwehr in Betracht kommenden Mitteln auf Antrag zu gestatten, ein gegenüber dem von der Behörde zulässigerweise bestimmten Mittel anderes ebenso wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird. Das Angebot eines Austauschmittels berührt jedoch nicht die Rechtmäßigkeit der mit den beiden Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 angeordneten Gefahrenabwehrmaßnahme, sondern findet nur im Rahmen der Vollstreckung dieser Ordnungsverfügungen Berücksichtigung und kann allenfalls nach Ausführung zu deren Erledigung führen. Die Anerkennung eines Austauschmittels setzt voraus, dass die angebotene Alternativmaßnahme sowohl in qualitativer als auch in zeitlicher Hinsicht ebenso geeignet zur Gefahrenabwehr sein muss, wie die behördlich angeordnete Maßnahme. Nach § 21 Satz 3 OBG kann von dem Pflichtigen ein Austauschmittel nur bis zum Ablauf der dem Betroffenen für die Ausführung der Ordnungsverfügung gesetzten Frist beantragt werden. Bei baulichen Maßnahmen gehören zu dem Antrag auch die für die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit erforderlichen bautechnischen Unterlagen. Einen solchen Antrag auf Gestattung eines geeigneten Austauschmittels haben die Beigeladenen schon nicht gestellt. Dabei kann die Kammer vorliegend die Frage, ob der von den Beigeladenen vorgeschlagene Rückbau der Stützwand aus Pflanzringen einschließlich der Anschüttung bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig ist, insbesondere die gegenüber dem Grundstück der Antragsteller vorgeschriebenen Abstandflächen einhält, dahinstehen lassen. Insoweit wären die von den Antragstellern im Verfahren 5 K 2548/10 vorgetragenen Bedenken gegen die Baurechtmäßigkeit des Austauschmittels insbesondere hinsichtlich der maßgeblich zugrunde zu legenden Geländeoberfläche zu prüfen. Das angebotene Austauschmittel ist jedenfalls in zeitlicher Hinsicht nicht geeignet, die in den Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 angeordnete Beseitigung der Stützwand aus Pflanzringen nebst der Böschungsangleichung innerhalb von vier Monaten nach deren Bestandskraft zu ersetzen. Schon die Beigeladenen haben ihren Antrag vom 2. Dezember 2009 mit Schreiben vom 13. Dezember 2009 dahingehend relativiert, dass sie hinsichtlich der in den Ordnungsverfügungen festgesetzten Umsetzungsfrist bis zum 18. Dezember 2009 um eine zweimonatige Fristverlängerung bis zum 18. Februar 2010 baten. Darüber ist die Antragsgegnerin in ihrem nicht für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 10. Juni 2010 mit der Genehmigung des Austauschmittels sogar noch hinausgegangen, als sie dort eine Frist von "drei Monaten nach Bestandskraft dieses Bescheides" für den darin genehmigten Rückbau festgesetzt hat. Da die Antragsteller den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2010 mit der Klage 5 K 2548/10 angefochten haben, wären die Beigeladenen bis heute nicht zur Umsetzung des Austauschmittels verpflichtet gewesen, obwohl die Frist zur Umsetzung der bestandskräftigen Ordnungsverfügungen bereits am 18. Dezember 2009 abgelaufen war. Haben jedoch weder die Beigeladenen noch die Antragsgegnerin über mehr als ein Jahr nichts unternommen, um den geklärten und feststehenden Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften durch die bereits im Jahre 2002 erfolgte Errichtung der Stützwand aus Pflanzringen zu beseitigen, erweist sich eine Vollstreckung der bestandskräftigen Ordnungsverfügungen vom 17. April 2007 nicht als unverhältnismäßig. Allein der Wunsch der Beigeladenen, vor der Durchführung der von ihnen angebotenen Alternativmaßnahme Rechtsklarheit über deren Zulässigkeit als Austauschmittel zu haben, erfordert im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht, sie als Errichter einer gerichtlich festgestellten baurechtswidrigen Anlage über einen Zeitraum von Jahren vor dem wirtschaftlichen Aufwand für die Beseitigung des illegalen Vorhabens bzw. für die Durchführung einer sich später ebenfalls als baurechtswidrig herausstellenden Alternativmaßnahme zu schützen. Die Antragsteller haben auch glaubhaft gemacht, dass der Erlass der Regelungsanordnung nötig ist, um wesentliche Nachteile von ihnen abzuwenden. Die vorliegenden Umstände gebieten es, den geklärten nachbarlichen Abwehranspruch im Interesse der verfassungsrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung zeitnah Geltung zu verschaffen. Der abzuwehrende wesentliche Nachteil liegt hier im Zeitablauf selbst. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2011 - 10 B 1749/10 -. Im Hinblick auf den nun schon seit ca. neun Jahren bestehenden baurechtswidrigen Zustand ist den Antragstellern ein Abwarten auf den Ausgang des Verfahrens 5 K 2548/10 über die Genehmigung des Austauschmittels durch den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2010 nicht mehr zumutbar. Mit Rücksicht auf Art. 19 Abs. 4 GG sind an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes keine überspannten Anforderungen zu stellen. Würden die Antragsteller erneut auf den Klageweg verwiesen, könnte der Realisierung ihrer bereits erstrittenen Rechtsposition ein weiterer mehrjähriger Verfahrensgang entgegenstehen, währenddessen sie die Nutzung der illegalen baulichen Anlage und damit in Bezug auf ihre schützenswerten Nachbarrechte einen mit der geltenden Gesetzeslage nicht im Einklang stehenden Zustand hinzunehmen hätten. Diesem Eingriff in das Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG stehen keine gewichtigen Interessen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin an der Beibehaltung des bestehenden rechtswidrigen Zustandes gegenüber. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie gemeinsam mit der Antragsgegnerin in der Sache unterlegen sind und im Übrigen keinen Antrag gestellt und sich somit nicht dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dabei hat die Kammer den hälftigen Betrag der beiden von der Antragsgegnerin festzusetzenden Zwangsgelder im Hinblick auf die Vorläufigkeit dieses Verfahrens zugrunde gelegt.