9 K 630/15

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin darf eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhevon 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden,wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höheleistet. 1 Tatbestand: 2 Die Klägerin ist Eigentümerin des mit einem Wohnhaus bebauten GrundstücksC. , Gemarkung T. , Flur 13, Flurstücke 666 und 668 (E.----allee 71). 3 Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des seit dem 31.01.1968 rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. I/St 7c, der den fraglichen Bereich als allgemeines Wohngebiet ausweist. Nach den textlichen Festsetzungen sind "Grundstückseinfriedigungen nur für Ein- und Zweifamilienhausgrundstücke bis zu 70 cm Höhe gestattet, ...". Weiter werden die "Möglichkeiten" des § 23 Abs. 5 BauNVO nicht zugelassen. 4 Bei einer aufgrund von Nachbarbeschwerden durchgeführten Ortsbesichtigung stellte die Beklagte am 23.06.2014 fest, dass die Klägerin begonnen hatte, auf ihrem Grundstück an der nordöstlichen Grenze zu den Nachbarflurstücken 412 und 415 (E.----allee 67 und 69) eine ca. 2,50 m hohe Einfriedung in Form eines Palisadenzaunes zu errichten. Zum Zeitpunkt der Ortsbesichtigung war der Zaun auf einer Länge von 6,00 m fertiggestellt und für weitere ca. 10,00 m ein Graben für ein Streifenfundament ausgehoben. Die Beklagte untersagte der Klägerin fernmündlich die Fortführung der Arbeiten unter Hinweis auf die Festsetzungen des Bebauungsplans. 5 Mit Schreiben vom 01.08.2014 bat die Beklagte die Klägerin unter Hinweis auf die Festsetzungen des Bebauungsplans zur Vermeidung einer Beseitigungsverfügung, die Einfriedung bis zum 01.09.2014 auf die zulässige Höhe von 0,70 m zu reduzieren und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem anderenfalls beabsichtigten Erlass einer Bauordnungsverfügung. 6 In der Folgezeit führte die Klägerin Gespräche mit den Eigentümern der Nachbargrundstücke, die jedoch zu keinem Ergebnis führten. Die Nachbarn verlangten von der Beklagten mehrfach ein bauaufsichtliches Einschreiten. Eine von der Klägerin vorgeschlagene Umwandlung der Einfriedung in ein grenzständiges Gartengerätehaus wurde von den Nachbarn abgelehnt. 7 Nachdem die Beklagte bei einer weiteren Ortsbesichtigung am 18.12.2014 festgestellt hatte, dass die Klägerin die Einfriedung um ca. 5,00 m verlängert hatte, forderte sie sie mit Bauordnungsverfügung vom gleichen Tage unter Androhung eines Zwangsgeldes von 1.000,00 € und Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die Bauarbeiten sofort einzustellen. Da die Klägerin die Arbeiten gleichwohl weiterführte und die Einfriedung auf ca. 14,50 m verlängerte, wurde das Zwangsgeld mit Verfügung vom 26.01.2015 festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld von 2.000,00 € angedroht. Die Festsetzungsverfügung wurde von der Beklagten aufgehoben, nachdem die Klägerin versichert hatte, dass die Arbeiten vor Erhalt der Stilllegungsverfügung durchgeführt worden seien. 8 Mit der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bauordnungsverfügung vom 27.01.2015 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Zaunanlage an der nordöstlichen Seite des Grundstücks E.----allee 71 zu entfernen. Für den Fall, dass die Klägerin der Forderung nicht innerhalb von einem Monat nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung nachkomme, drohte die Beklagte ein Zwangsgeld von 1.000,00 € an. Zur Begründung gab sie an, die Zaunanlage sei ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet und inzwischen trotz Stilllegungsverfügung auf 14,50 m verlängert worden. Eine nachträgliche Genehmigung könne nicht in Aussicht gestellt werden, weil der Zaun den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspreche. Weiter wies sie darauf hin, dass nach § 21 OBG dem Betroffenen auf einen bis zum Ablauf der Ausführungsfrist gestellten Antrag zu gestatten sei, ein anderes ebenso wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt werde. 9 Weiter setzte die Beklagte mit Gebührenbescheid vom 27.01.2015 eine Verwaltungsgebühr von 150,00 € fest. 10 Gegen die Bescheide hat die Klägerin am 27.02.2015 Klage erhoben. 11 Während des Klageverfahrens bot sie der Beklagten als Austauschmittel die Umgestaltung der Zaunanlage in einen baugenehmigungsfreien Geräteraum mit einer Länge von 9,00 m und einer Höhe von 2,50 m sowie einem an der Grenzwand angebrachten, vorkragenden Dach mit 0,90 m bzw. 1,20 m Tiefe an. Dies wurde von der Beklagten abgelehnt. 12 Zur Begründung ihrer Klage führt die Klägerin aus, die vorhandene Zaunanlage sei formell und materiell baurechtswidrig, weil sie die notwendige Abstandfläche nicht einhalte und den Festsetzungen des Bebauungsplans widerspreche. Das angebotene Austauschmittel sei allerdings geeignet, den Verstoß zu beseitigen. Bei der geplanten baulichen Anlage handele sich um einen Raum zu Abstellzwecken, der mit den Maßen nach § 6 Abs. 11 BauO NRW an der Grenze zulässig sei. Die Anlage erfülle die allein maßgeblichen objektiven Kriterien für ein Gebäude im Sinne des § 2 Abs. 2 BauO NRW. Sie sei selbstständig benutzbar, verfüge über eine Überdachung, könne von Menschen betreten werden und sei auch geeignet und bestimmt, dem Schutz von Sachen zu dienen. Der Verdacht eines Missbrauchs stehe der Verwirklichung eines rechtmäßigen Gebäudes nicht entgegen. Es handele sich um eine zulässige bauliche Gestaltung, die auch dem Sichtschutz diene. 13 Die Klägerin beantragt, 14 die Bauordnungsverfügung der Beklagten vom 27.01.2015 und denGebührenbescheid vom 27.01.2015 aufzuheben. 15 Die Beklagte beantragt, 16 die Klage abzuweisen. 17 Sie bezieht sich auf die Begründung der angefochtenen Bauordnungsverfügung und führt ergänzend aus, mit den geplanten geringfügigen Modifikationen an der Einfriedung solle kein "Gebäude" im Sinne des § 6 Abs. 11 BauO NRW entstehen. Es sollten lediglich die Festsetzungen des Bebauungsplans umgangen werden. 18 Anlässlich eines am 30.06.2015 durchgeführten Erörterungstermins hat der Berichterstatter die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Hinsichtlich der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. 20 Entscheidungsgründe: 21 Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. 22 Die Bauordnungsverfügung vom 27.01.2015 und der Gebührenbescheid vom gleichen Tage sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Beklagte hat die Klägerin zu Recht aufgefordert, die Zaunanlage zu entfernen. Auch die Festsetzung der Verwaltungsgebühr begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 23 Nach § 61 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - haben die Bauaufsichtsbehörden u.a. bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, und in Wahrnehmung dieser Aufgabe nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. 24 Unter Beachtung dieser Vorgaben ist die Beklagte zu Recht gegen die von der Klägerin errichtete Zaunanlage eingeschritten. Bei dem Palisadenzaun handelt es sich um eine bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW, die im Hinblick auf ihre Höhe von mehr als 2,00 m gemäß § 63 Abs. 1 i.V.m. § 65 Abs. 1 Nr. 13 BauO NRW einer Baugenehmigung bedarf. Eine solche hat die Klägerin weder beantragt noch erhalten, so dass die Errichtung des Zaunes formell illegal erfolgt ist. Die Genehmigung kann auch nicht nachträglich erteilt werden, weil der Zaun auch materiell-rechtlich nicht genehmigungsfähig ist. Als eine bauliche Anlage mit gebäudeähnlicher Wirkung und einer Höhe von mehr als 2,00 m muss sie gemäß § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW eine Abstandfläche von mindestens 3,00 m Tiefe einhalten, die auf dem eigenen Grundstück liegen muss (§ 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 Satz 5 BauO NRW). Die Zaunanlage wurde jedoch unmittelbar an der Grenze errichtet. 25 Weiter verstößt die Zaunanlage auch gegen die als örtliche Bauvorschrift gemäß § 103 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25.06.1962 in den Bebauungsplan aufgenommene gestalterische Festsetzung über Grundstückseinfriedungen. Diese sind nur bis 70 cm Höhe gestattet. 26 Der damit zu Recht ergangenen Beseitigungsaufforderung kann die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht entgegenhalten, sie könne den Verstoß gegen die baurechtlichen Vorschriften durch eine Umgestaltung der baulichen Anlage beheben. Das Angebot eines Austauschmittels gemäß § 21 des Ordnungsbehördengesetzes- OBG - berührt die Rechtmäßigkeit der Bauordnungsverfügung nicht, sondern kann nur im Rahmen der Vollstreckung der Verfügung Berücksichtigung finden. 27 Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 07.06.2011 - 5 L 562/11 -, juris, Rn. 4. 28 Unabhängig davon ist es fraglich, ob der angebotene Umbau der Zaunanlage in einen 9,00 m langen, 2,50 m hohen und 1,20 m tiefen offenen "Geräteraum" die weiteren Voraussetzungen des § 21 OBG erfüllt. Danach muss das angebotene Mittel ebenso geeignet sein, den Verstoß zu beseitigen. Dies dürfte bereits deshalb zu verneinen sein, weil der beabsichtigte Umbau in ein nach § 6 Abs. 11 BauO NRW an der Grenze zulässiges "Gebäude, das zu Abstellzwecken genutzt wird" (bzw. werden soll), angesichts der örtlichen Verhältnisse und der Vorgeschichte nur vorgeschoben sein dürfte, um die Vorschriften der Bauordnung und die Festsetzungen des Bebauungsplans zu umgehen. 29 Zum sog. Etikettenschwindel vgl. OVG NRW, Urteil vom 25.08.2011 - 2 A 38/10 -, juris, Rn. 50 m.w.N. 30 Unabhängig davon dürfte ein Umbau in ein Abstellgebäude auch deshalb kein geeignetes Austauschmittel sein, weil im Bebauungsplan die Errichtung von baulichen Nebenanlagen im Sinne des § 14 Abs. 1 BauNVO auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen gemäß § 23 Abs. 5 BauNVO durch textliche Festsetzung ausdrücklich ausgeschlossen wurde. 31 Die in der Bauordnungsverfügung weiter enthaltene Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls rechtmäßig. Nach den §§ 55 Abs. 1, 57, 58 und 60 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes - VwVG NRW - kann unter anderem die Vornahme einer Handlung mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wobei das jeweilige Zwangsmittel gem. § 63 VwVG NRW unter Setzung einer angemessenen Frist vorher anzudrohen ist. Ein Zwangsgeld ist in dem in § 60 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW gesetzlich vorgegebenen Rahmen, von 10,00 € bis 100.000,00 € unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Betroffenen an der Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes zu bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben bestehen im Hinblick auf den angestrebten Erfolg keine rechtlichen Bedenken gegen die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 €. Auch die Länge der gesetzten Frist von einem Monat ist unter Berücksichtigung des Umfangs der durchzuführenden Arbeiten rechtlich nicht zu beanstanden. 32 Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des mit der Klage ebenfalls angefochtenen Gebührenbescheides vom 27.01.2015 über 150,00 € sind Bedenken nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Die Festsetzung der Gebühr findet ihre Grundlage in § 1 Abs. 1, § 2 des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - GebG NRW - in Verbindung mit § 1 der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung- AVerwGebO NRW - einschließlich des Allgemeinen Gebührentarifs, der Bestandteil der Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung ist. Die Beklagte hat die Gebühr für die Bauordnungsverfügung nach der Tarifstelle 2.8.2.1 - Anordnung der Beseitigung rechtswidriger Anlagen oder Zustände - mit einem Gebührenrahmen von 100,00 bis 1.000,00 € auf einen Betrag festgesetzt, der im Hinblick auf die Art des Bauvorhabens und den Stand der Bauarbeiten gerechtfertigt ist. 33 Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. 34 Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.