15 K 1899/09

Leitsatz: Der Ausschluss des Verlustausgleichs zwischen positiven und negativen Einkünften ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Der Besitz zahlreicher vollfinanzierter Immobilien, die nach der Geburt des Auszubildenden erworben wurden, wegen zahlreicher Mietausfälle zu einem negativen Einkommen geführt haben und wegen einer eingetretenen Wertminderung und einer über den Wert hinausgehenden Valutierung nur verlustbringend verkauft werden könnten, ist nicht atypisch und führt nicht zu einer unbilligen Härte. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden,. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in derselben Höhe leistet. T a t b e s t a n d: Der Kläger beantragte am 29. September 2008 bei dem Beklagten Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) für den Bewilligungszeitraum 10/08 - 09/09 für seinen Bachelor-Studiengang in der Fachrichtung Informatik an der Technischen Universität E. , wo er seit dem 1. Oktober 2008 eingeschrieben ist. Der Einkommensteuerbescheid der Eltern des Klägers für das BAföG-rechtlich maßgebliche Basisjahr 2006 wies als Summe der positiven Einkünfte einen Betrag von 100.845 EUR (aus selbständiger Arbeit 822 EUR, aus nichtselbständiger Arbeit 96.891 EUR und aus Kapitalvermögen 3.132 EUR) und negative Einkünfte u.a. aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 79.007 EUR auf. Steuern waren nicht zu entrichten. Mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 27. November 2008 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab, weil das anzurechnende Einkommen der Eltern des Klägers dessen förderungsrechtlichen Bedarf decke. Am 5. Januar 2009 legte der Vater des Klägers in dessen Namen Widerspruch mit der Begründung ein, sie seien mit der Einkommensermittlung und der Höhe der Freibeträge nicht einverstanden. Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 forderte der Beklagte eine schriftliche Vollmacht des Klägers an. Mit Schreiben vom 20. März 2009 (Eingang beim Beklagten am 23. März) beantragte der Vater des Klägers namens seines Sohnes die Berücksichtigung eines Härtefalles. In ihrem Fall müssten die Verluste aus Vermietung und Verpachtung entgegen der Grundregel des § 21 Abs. 1 BAföG einkommensmindernd berücksichtigt werden, weil die Verluste von ihnen unverschuldet im Wesentlichen auf Mietausfällen wegen nicht zahlender Mieter beruhten. Eine Trennung von den Immobilien scheide aus, weil der Verkaufserlös noch nicht einmal die Belastung der Objekte decken würde. Für eine Insolvenz sei die Situation noch nicht schlecht genug, obwohl das verfügbare Einkommen der achtköpfigen Familie (der Kläger hat noch 5 jüngere Geschwister) kaum über dem Existenzminimum liege. Zumindest müssten sie BAföG-rechtlich so gestellt werden, als hätten sie auf die Summe der positiven Einkünfte ohne den Verlustabzug Steuern zu entrichten, weil sie ansonsten trotz hoher Verluste vermögender dastünden als jemand, der diese Verluste nicht habe. Das widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot und dem Diskriminierungsverbot. Mit an den Vater des Klägers gerichteten Widerspruchsbescheid vom 24. März 2009, zugestellt am 26. März 2009, wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Er sei bereits unzulässig, weil trotz Aufforderung eine schriftliche Vollmacht des Auszubildenden nicht vorliege. Der Widerspruch sei aber auch unbegründet, weil die Voraussetzungen für eine Härtefallregelung nach § 25 Abs. 6 BAföG nicht vorlägen. Die Vorschrift sei als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Es gehe grundsätzlich nicht an, die Vorschrift des § 21 Abs. 1 BAföG über den Ausschluss eines Verlustausgleichs mit dem Mittel der Härtefallregelung zu umgehen. Auch die Berechnung der Freibeträge sei fehlerfrei. Am 6. April 2009 ging beim Beklagten eine unter dem 24. September 2008 ausgestellte schriftliche Vollmacht ("Generalvollmacht") des Klägers für seine Eltern in allen BAföG-Angelegenheiten ein, die nach dem Vortrag des Vaters des Klägers bereits mit den BAföG-Antragsunterlagen vorgelegt worden sein soll. Mit der am 27. April 2009 (einem Montag) erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er trägt ergänzend im Wesentlichen vor, der achtköpfigen Familie verbleibe berechnet auf das Kalenderjahr 2006 tatsächlich monatlich ein Betrag von nur 817,69 EUR für den Lebensunterhalt. Aufgrund der schlechten Wirtschaftslage würden sich für die den Eltern des Klägers gehörenden Häuser und Wohnungen bei einer Neuvermietung nicht mehr dieselben Mieten erzielen lassen wie beim Erstbezug. Außerdem habe sich die Zahl der säumigen Mietzahler deutlich erhöht. Ein Verkauf der Immobilien würde die wirtschaftliche Situation nicht verbessern. Die Mietimmobilien seien langfristig zu 100% fremdfinanziert. Deren Wert habe sich entgegen der Erwartung nicht nur nicht nach oben entwickelt, sondern sei sogar rückläufig. Dies ergebe sich für die einzelnen Immobilien aus den Gutachten zur Wertermittlung des Dipl.-Ing. C. vom 23. Januar 2012 (Beiakte Heft 5) und den Bankbescheinigungen über Darlehensvaluten für die Jahre 2008 und 2009 (Beiakten Hefte 3 und 4). Da die Finanzierung der Immobilien über Lebensversicherungen erfolge, deren Beiträge im Jahr 2006 knapp 97.000 EUR ausmachten, seien die Darlehen noch nicht getilgt. Aus dem Verkauf der Lebensversicherungen könnten die Immobilienbelastungen nicht getilgt werden, weil der Rückkaufswert erheblich unter den bisherigen Einzahlungen liege. Außerdem scheide ein Verkauf de facto aus, weil die Lebensversicherungen zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten in voller Höhe an die Banken abgetreten und weder veräußerbar noch kündbar seien. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 27. November 2008 und des Widerspruchbescheides vom 24. März 2009 zu verpflichten, ihm Ausbildungsförderung für sein Bachelor-Studium an der Technischen Universität E. in der Fachrichtung Informatik im Bewilligungszeitraum 10/08 - 9/09 in gesetzlicher Höhe zu bewilligen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält die Klage wegen Bestandskraft des Ablehnungsbescheides bereits für unzulässig, jedenfalls aus den Gründen des Widerspruchsbescheides für unbegründet. Auch die beigebrachten Wertgutachten und Bescheinigungen über die Darlehensvaluten könnten keine Entscheidung zugunsten des Klägers begründen. Die aktuellen Zeitwerte der Immobilienobjekte würden nicht derart von den Zeitwerten in den Jahren 2008 und 2009 abweichen, als dass sie einen Härtefall im Sinne von § 25 Abs. 6 BAföG zu begründen vermögen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie auf die vom Kläger eingereichten Unterlagen ergänzend verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht etwa - wie der Beklagte meint - die Bestandskraft des Bescheides des Beklagten vom 27. November 2008 entgegen. Der Kläger hat wirksam vertreten durch seinen Vater innerhalb der nach §§ 62 SGB X, 70 Abs. 1 VwGO einmonatigen Frist Widerspruch eingelegt. Da sich der Zeitpunkt der Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides nicht nachweisen lässt (vgl. § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB X), ist die Widerspruchseinlegung am 5. Januar 2009 als fristgerecht zu betrachten. Der Vater des Klägers war dazu auch bevollmächtigt. Jedenfalls ist die bereits unter dem 24. September 2008 ausgestellte "Generalvollmacht" des Klägers für seine Eltern als Genehmigung der Widerspruchseinlegung zu betrachten (vgl. § 184 Abs. 1 BGB). Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ob nicht der Beklagte dadurch, dass er in seinem Widerspruchsbescheid vom 24. März 2009 den Widerspruch auch als unbegründet abgelehnt hat, den Rechtsweg ohnehin wieder eröffnet hat. Die Klage ist aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung für sein Studium im Bachelor-Studiengang in der Fachrichtung Informatik an der Technischen Universität E. im Bewilligungszeitraum 10/08 - 9/09. Der ablehnende Bescheid des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Förderungsbedarf des Klägers im Bewilligungszeitraum war in vollem Umfang durch das anzurechnende Einkommen seines Vaters gedeckt, §§ 11 Abs. 2, 24, 25 BAföG). Sowohl die Einkommensberechnung des Beklagten in dem angefochtenen Bescheid nach § 21 BAföG als auch der Ansatz von Freibeträgen nach § 25 BAföG sind nicht zu beanstanden und werden vom Kläger auch nicht substantiiert in Frage gestellt. Insbesondere findet nach § 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG ein Verlustausgleich zwischen positiven Einkünften und negativen Einkünften aus einer anderen Einkunftsart nicht statt, so dass von den positiven Einkünften des Vaters des Klägers aus selbständiger Arbeit, nichtselbständiger Arbeit und Kapitalvermögen im Jahre 2006 die in diesem Jahr ihm entstandenen negativen Einkünfte aus Gewerbebetrieb und vor allem aus Vermietung und Verpachtung nicht in Abzug gebracht werden können. Gegen den Ausschluss des Verlustausgleichs in § 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Insbesondere verstößt die Regelung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Dies hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 15. September 1986 ausdrücklich festgestellt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. September 1986 - 1 BvR 363/86 -, FamRZ 1987, 901; so auch BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 1986 - 5 B 93.85 -, FamRZ 1986, 619 und vom 10. Februar 1987 - 5 B 10.87 -, in juris abrufbar. Danach hatte die im Jahr 1981 erfolgte Neuregelung zwei Zielrichtungen. Zum einen sollte sie wie nach dem zuvor schon geltenden Recht gewährleisten, dass für die Ermittlung des anzurechnenden Einkommens die Feststellungen der Finanzbehörde im Steuerbescheid zugrunde gelegt werden können. Zum anderen sollte die Zahl der Fälle vermindert werden, in denen über die Besteuerung vorgenommene Subventionierungen auf die Berechnung der Sozialleistung Ausbildungsförderung durchschlagen. Sie diente damit letztlich der Sicherung des Nachrangs staatlicher Ausbildungsförderung. Dadurch sind die Rechtsfolgen, die die vom Kläger beanstandete Regelung für Bezieher mehrerer Einkunftsarten mit teils positiven, teils negativen Einkünften hat, jedenfalls im Grundsatz sachlich hinreichend gerechtfertigt. Atypischen Umständen im Einzelfall kann nach Maßgabe der Härteregelung des § 25 Abs. 6 BAföG Rechnung getragen werden. Der Kläger kann auch nicht beanspruchen, dass von dem Einkommen seines Vaters aus nichtselbständiger Arbeit als fiktive Steuer der Betrag, den er steuerlich hätte entrichten müssen, wenn er die negativen Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung nicht gehabt hätte, abgezogen wird. § 21 Abs. 1 Satz 1 BAföG definiert den Einkommensbegriff und regelt nachfolgend im einzelnen welche Beträge von dem Einkommen abgezogen werden können. Ein Abzug fiktiver Steuern wird jedoch nicht vorgesehen. Vielmehr kann nach § 21 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 BAföG lediglich die für den Berechnungszeitraum zu leistende Einkommens-, Kirchen- und Gewerbesteuer abgezogen werden. Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9. März 2011 - 4 LA 218/10 -, NVwZ-RR 2011, 695. Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, dass Teile des väterlichen Einkommens nach § 25 Abs. 6 BAföG aufgrund des gestellten Härtefallantrages anrechnungsfrei zu stellen sind. Zunächst kann der Anwendung der Härtefallregelung nicht entgegen gehalten werden, dass der Gesetzgeber die mit dem Ausschluss des Ausgleichs mit Verlusten aus anderen Einkommensarten nach § 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG verbundene Härte gewollt habe und deshalb nicht mehr nach § 25 Abs. 6 BAföG wieder rückgängig gemacht werden dürfe. Denn das Bundesverfassungsgericht hat in seinem angeführten Beschluss hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung als ein Kriterium ausdrücklich angeführt, dass atypischen Umständen nach Maßgabe der Härteregelung des § 25 Abs. 6 BAföG Rechnung getragen werden könne. Die allgemeine Regelung des § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG bezweckt, unbillige Härten zu vermeiden. Damit trägt sie auch dazu bei, dass die Typisierungen und Generalisierungen bei der Bestimmung des anzurechnenden Einkommens und insbesondere des Verlustausgleichsverbots des § 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG für den Regelfall verfassungsrechtlich unbedenklich sind. Damit kann die Härtefallregelung auch den Fällen Rechnung tragen, in denen das Verlustausgleichsverbot zu einem ausbildungsförderrechtlichen Unterhaltsbetrag führt, der wegen atypischer Umstände unterhaltsrechtlich nicht durchgesetzt werden kann. Vgl. BVerwG Urteil vom 23. Februar 2010 - 5 C 2.09 -, BVerwGE 136, 109 = DVBl 2010, 843 = FamRZ 2010, 1161 = NVwZ-RR 2010, 608. Danach ist für die Anwendbarkeit der Härtefallregelung das Vorliegen atypischer Umstände erforderlich, da ansonsten die Gewährung eines Härtefreibetrages auf das Einkommen nach § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG bei Verlusten aus Vermietung und Verpachtung auf eine Umgehung des gesetzlichen Verbots des Ausgleichs mit Verlusten aus anderen Einkommensarten und der dahinter stehenden gesetzgeberischen Wertung, dass die damit regelmäßig verbundene Härte grundsätzlich hinzunehmen ist, hinauslaufen würde. Derartig atypische Umstände lassen sich vorliegend nicht feststellen. Die Kammer geht zu Gunsten des Klägers davon aus, dass nach den beigebrachten Wertgutachten für die einzelnen Immobilien und den Bankbescheinigungen über Darlehensvaluten für den maßgeblichen Bewilligungszeitraums 10/08 - 9/09 der Gesamtwert aller dem Vater des Klägers gehörenden zahlreichen Immobilien die verbliebene Darlehensvaluta nicht deckt, so dass der Verkauf aller oder auch nur einzelner Immobilien keine für Unterhaltszahlungen zur Verfügung stehende Erträge für den Vater erbringen würde. Weiterhin kann zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden, dass er auch nicht in der Lage ist, den ihm zustehenden ausbildungsförderungsrechtlichen Unterhaltsbetrag gegen seinen Vater unterhaltsrechtlich durchzusetzen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um atypische Umstände, sondern um einen typischerweise möglichen Verlauf. Der Vater des Klägers hat seit 1990 bis weit über das Jahr 2000 hinaus aus eigenem Entschluss neben seiner nichtselbständigen Erwerbstätigkeit Immobilien zur Vermögensbildung erworben. Der Erwerb erfolgte durchweg unter voller Finanzierung, d. h. unter Eingehung erheblicher finanzieller Verpflichtungen. Wenn dann der Immobilienmarkt nicht nur zu stetigen Wertsteigerungen der Immobilien führt, sondern es auch in manchen Perioden zu Wertminderungen kommt, handelt es sich dabei um eine für den Erwerber grundsätzlich einzukalkulierende wirtschaftliche Entwicklung. Für eine Atypik fehlt es insoweit an jeglichen Anhaltspunkten. Gleiches gilt für den vom Vater des Klägers vorgetragenen Umstand, dass der Umfang der Mietausfälle, die im Übrigen vom Kläger nicht weiter konkretisiert worden sind, insbesondere seit Einführung der Privatinsolvenz zuge-nommen habe. Auch die Möglichkeit von Mietausfällen insbesondere wegen fehlen-der Zahlungsfähigkeit der Mieter ist regelmäßig vom Vermieter einzukalkulieren. Atypische Umstände für etwaige Mietausfälle, die z. B. auf unvorhersehbare Ereignisse beruhen, sind nicht erkennbar und wurden vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Vielmehr stellt sich die vom Vater des Klägers beabsichtigte Vermögens-bildung durch den Erwerb zahlreicher voll finanzierter Immobilien als ein wirt-schaftliches Verhalten dar, dessen Erfolg nicht garantiert werden kann, sondern dessen möglicher Misserfolg gleichsam als unternehmerisches Risiko von vornherein mit in die Erwägungen einzubeziehen ist. Darüber hinaus steht der Annahme eines Härtefalls im Sinne von § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG entgegen, dass eine etwaige anzunehmende Härte nicht unbillig erscheinen würde. Danach muss der Einkommensbezieher aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen außerstande gewesen sein zu verhindern, dass Verbindlichkeiten, die dazu führen, dass das die pauschalierten Freibeträge übersteigende Einkommen für den Lebensunterhalt und die Ausbildung des Auszubildenden nicht mehr verwendet werden kann, überhaupt eintreten. Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 9. März 2011, a.a.O. Das ist jedoch nicht der Fall. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Vorschrift des § 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG verhindern soll, dass sich steuerrechtliche Subventionierungen im Rahmen der Ausbildungsförderung zusätzlich begünstigend auswirken. Damit sind Eltern, deren Kinder noch eine Ausbildung vor sich haben, bzw. die sogar schon in der Ausbildung stehen, stärker als vorher gezwungen, ihre beruflichen und wirtschaftlichen Aktivitäten so auszurichten, dass sie die Unterhaltsleistungen aus ihren positiven Einkünften erbringen können. Sie müssen die förderungsrechtlichen Auswirkungen in ihre Erwägungen einbeziehen, wenn sie steuerliche Vergünstigungen geltend machen. In diesen Fällen ist ihnen nämlich zunächst Einkommen positiv zugeflossen, dass dann aber für andere Zwecke, die einkommenssteuerrechtlich als Verlust geltend gemacht werden können, verwendet worden ist. Hier wäre der Vater des Klägers nach der Geburt des Klägers im Jahre 1988 ohne weiteres in der Lage gewesen, die mit dem Erwerb der zahlreichen voll finanzierten Immobilien zum Zwecke der Vermögensbildung eingegangenen finanziellen Verpflichtungen durch Unterlassen des Immobilienerwerbs zu vermeiden, um der eingetretenen und vor allem für die Zukunft bestehenden Unterhaltspflicht gegenüber dem Kläger nachkommen zu können. Denn bei dem Erwerb der Immobilien musste er nach den zuvor gemachten Ausführungen damit rechnen, dass die Finanzierung nicht immer umfassend aus den Mieteinnahmen sichergestellt ist und er auf seine Einkünfte aus seiner nichtselbständigen Arbeit und die ihm gewährte steuerliche Vergünstigung aus dem Verlustausgleich zurückgreifen muss. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.