12 L 1513/12

Leitsatz: 1. Die Beurteilung eines beurlaubten Beamten der Telekom ist fiktiv fortzuschreiben. Dem Beamten sind spätestens in der Mitteilung über die Auswahlentscheidung die maßstabbildenden Kriterien der Nachzeichnung mitzuteilen. 2. Richtet sich die Vergabe der Beurteilungshöchstnote nach der Anzahl der Beförderungsstellen, kann darin ein Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung liegen. 3. Die Zuteilung der Beförderungsstellen an die Einheiten Telekom unterliegt keiner Plausibilitäts, sondern nur einer Missbrauchskontrolle. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die nach A 13vz+z bewertete Beförderungsstelle in der Einheit "ext-Gesellschaft_T1. " mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen Antragsteller und Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt, je zur Hälfte. Der Streitwert wird auf 14.866,02 EUR festgesetzt. Gründe: Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, sämtliche Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 13vz-z mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers entschieden ist, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (A). Im Übrigen ist er abzulehnen (B). A Der Antrag ist zulässig und im Umfang des Tenors begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat, soweit er die Freihaltung der Einheit "ext-Gesellschaft_T. " zugewiesenen Beförderungsplanstelle begehrt, sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangene Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181). Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428). Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten. Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris Rn. 6 m. w. N. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vor. Der Beurteilungsvermerk der Antragsgegnerin vom 17. August 2012 - seine formale Rechtmäßigkeit unterstellt - ist aus mehreren Gründen rechtlich zu beanstanden. Der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung ist deshalb durch den Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichern, weil potentielle Fehler der dienstlichen Beurteilung deren Rechtswidrigkeit bedingen und damit der Auswahlentscheidung die Grundlage entziehen können. Zwar ist das als Weg der Erkenntnisgewinnung zunächst eingeschlagene Vorgehen der Antragsgegnerin, Beurteilungsbeiträge bei der T. Q. and G. T2. GmbH (T. ) einzuholen, nicht frei von rechtlichen Bedenken, weil, worauf die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 5. Dezember 2012 (Blatt 9: "keine Dienstleistung (...). Es fehlt deswegen an den dienstrechtlichen Grunderfordernissen und an einer Erkenntnisbasis, die als Grundlage für eine Beurteilung in Betracht käme") selbst zutreffend hinweist, dort kein zu beurteilender "Dienst" geleistet wird. Ungeachtet dessen begegnet auch die vorgenommene fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Beurteilungsvermerk vom 17. August 2012 fehlt eine - die Chancengleichheit des Antragstellers wahrende - hinreichende Begründung für die getroffene Bewertung, so dass nicht feststellbar ist, ob die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers rechtmäßig erfolgte (I.). Auch durfte die Antragsgegnerin in dem Beurteilungsvermerk vom 17. August 2012 nicht pauschal auf "andere dienstrechtliche Faktoren" verweisen (II.). Zudem deutet die Korrespondenz zwischen der Anzahl der zu vergebenden Beurteilungshöchstnoten und der Anzahl der Beförderungsstellen auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung (III.). Schließlich besteht auch die Möglichkeit, dass bei der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes - zum Zuge kommt (IV.). I. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers in Form des Beurteilungsvermerkes vom 17. August 2012 entspricht im Einklang mit den im Widerspruchsverfahren bereits verdeutlichten Einwendungen nicht den Anforderungen an die Begründung einer dienstlichen Beurteilung, so dass die Frage offen bleiben muss, ob der Antragsteller in Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit im Ergebnis gerecht beurteilt worden ist. Die Antragsgegnerin hat sich in dem Beurteilungsvermerk lediglich darauf beschränkt, darauf hinzuweisen, dass, um eine "belastbare Prognose" über die mögliche Beurteilungsentwicklung zu erstellen, eine Vergleichsgruppe aus den Beamten der Telekom AG gebildet worden sei, die Laufbahn und Besoldungsgruppe des Antragstellers berücksichtige, und deren Entwicklung bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers entsprechend berücksichtigt worden sei. Hierbei handelt es sich um eine formelhafte Darstellung, aus der weder für den Antragsteller einsichtig noch für Dritte nachvollziehbar wird, aufgrund welcher konkreten Vergleichsbetrachtung das Beurteilungsergebnis zustande gekommen ist. Die maßstabbildenden Kriterien werden nicht aufgezeigt, insbesondere fehlt es an der Eingrenzung der mit dem Antragsteller konkret vergleichbaren Beamtinnen und Beamten und dem gerade für den Beurteilungsvergleich notwendigen "Eckmann/Spitzenmann". Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2004 - 1 A 1732/03 -. In Anbetracht der pauschalen Vergleichsgruppendarstellung bliebe es auch dem Gericht verwehrt, die im Grundsatz zutreffende Nachzeichnung der Leistung des Antragstellers im Rahmen seiner beschränkten Kontrollmöglichkeiten zu überprüfen. Die Antragsgegnerin kann diesen Mangel im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht mehr heilen. Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 8. Januar 2013 zur fiktiven Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers können nicht mehr berücksichtigt werden. Spätestens durch die ihn betreffende Mitteilung über die Auswahlentscheidung im Auswahlverfahren muss der Antragsteller in die Lage versetzt werden, zu überprüfen, ob sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist. Aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen spätestens im Rahmen der Auswahlentscheidung schriftlich niederzulegen. Dem Antragsteller ist nicht zuzumuten, ins Blaue hinein Auswahlentscheidungen angreifen zu müssen, ohne die tragenden Erwägungen der Entscheidung zu erfahren. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2007 - 2 BvR 206/07 -. Vor diesem Hintergrund verbietet sich das Nachschieben von für die Auswahlentscheidung bedeutsamen Umständen im anschließenden Konkurrentenstreitverfahren. II. Zum anderen ist der Beurteilungsvermerk vom 17. August 2012 unter dem Gesichtspunkt rechtlich zweifelhaft, dass er auf "andere dienstrechtliche Faktoren" abstellt, die beurteilungsrelevant gewesen seien. Da die genannten Faktoren nicht ansatzweise benannt werden, bleibt offen, ob sie überhaupt berücksichtigungsfähig sind. Vornehmlich muss es sich nämlich um solche handeln, die am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind und deshalb Eingang in die dienstliche Beurteilung finden dürfen. III. Weitergehende rechtliche Zweifel an der Beurteilung folgen daraus, dass der Beurteilungsvermerk der Antragsgegnerin vom 17. August 2012 nicht ohne Weiteres mit dem Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung des Beamten überein stimmt, vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Einhaltung zwingender Richtwerte: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung, B Rn. 403. Ausgangspunkt einer dienstlichen Beurteilung müssen danach allein die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien oder andere Kriterien von Verfassungsrang sein, die unter Berücksichtigung des jeweiligen Beurteilungsverfahrens in der dienstlichen Beurteilung im Einzelfall konkretisiert werden müssen. Ob dieser Grundsatz hinreichend beachtet worden ist, erscheint fraglich, weil die Anzahl der zu vergebenden Spitzennoten zum Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits feststand. Die Vergabe der Spitzennoten war, wovon aufgrund des Vortrags in der Antragserwiderung vom 5. Dezember 2012 auszugehen ist, auf die der Einheit "ext-Gesellschaft_T. " zugewiesenen - eine - Beförderungsplanstelle beschränkt. Diese Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin scheint nicht, wie es Art. 33 Abs. 2 GG fordert, die individuelle Leistung des Beamten zum Maßstab für die dienstliche Beurteilung zu nehmen, sondern ausschließlich am Beförderungsstellenkontingent ausgerichtete personalpolitische Erwägungen. Im konkreten Fall stand zum Zeitpunkt der Erstellung des Beurteilungsvermerkes vom 17. August 2012 fest, dass in der streitgegenständlichen Einheit "ext-Gesellschaft_T. " zur Vermeidung der an sich gebotenen "Ausschärfung" der dienstlichen Beurteilungen bei mehreren nach der Beurteilungsnote gleich qualifizierten Bewerbern nur eine Spitzennote mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang" vergeben werden konnte; denn es hat nur eine Beförderungsplanstelle zur Verfügung gestanden. Aus der Beförderungsliste ist dementsprechend ersichtlich, dass ausschließlich die Beigeladene mit der Höchstnote bedacht worden ist. Diese Beurteilungspraxis scheint in unzulässiger Weise die dienstliche Beurteilung mit der Auswahlentscheidung zu verknüpfen. Bereits mit der Beurteilungserstellung wird die Auswahlentscheidung - und zwar nach der Antragserwiderung (vgl. Blatt 6) bewusst - vorweggenommen, so auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 13 L 913/12 -, S. 7, so dass das Beförderungsauswahlverfahren leerläuft und demnach seiner Funktion beraubt wird. Diesem Monitum kann die Antragsgegnerin nicht mit dem Hinweis auf die aus ihrer Sicht zulässige Unterschreitung der anzuwendenden Richtwerte bei dienstlichen Beurteilungen begegnen. Richtwerte dienen dazu, vernünftigen, hinreichend differenzierten Gesamturteilsskalen erfahrungsorientierte quantitative Bezugsgrößen zuzuordnen, um auf diese Weise Maßstabsgerechtigkeit und Vergleichbarkeit optimal zu erfüllen. Ob und in welchem Umfang sie vor dem Hintergrund des § 50 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BLV, Nr. 4 Anlage 1 zu KBV Compass unterschritten werden dürfen, bedarf hier keiner Klärung. Jedenfalls berechtigen die Richtwerte die Antragsgegnerin nicht dazu, die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen "zwecks Vermeidung möglicher Ausschärfungen" im Rahmen einer Auswahlentscheidung an der Anzahl der zu besetzenden Beförderungsstellen auszurichten. Vielmehr ist die Antragsgegnerin gehalten, die Beamtinnen und Beamten offen und gerecht zu beurteilen und in diesem Zusammenhang durch die maßstabbildenden Richtwerte eventuelle Korrekturen bei den Gesamtergebnissen vorzunehmen. In Ansehung der dadurch in rechtlich zulässiger Weise geschaffenen Grundlage hat anschließend die Auswahlentscheidung stattzufinden. Der von der Antragsgegnerin demgegenüber beschrittene Weg "zäumt das Pferd von hinten auf" und verkehrt die Reihenfolge der einzelnen von der Rechtsordnung vorgesehenen und gebilligten Schritte bei der Besetzung von Beförderungsstellen. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebrachte "Furcht" vor einer Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen ihrer Berechtigung deshalb entbehren könnte, weil vornehmlich bei nachgezeichneten dienstlichen Beurteilungen eine "Feinausschärfung" nicht zwingend zu einer Optimierung der Bestenauslese führen würde. Es dürfte auch keinen Einwendungen im Sinne von Rechtsmissbräuchlichkeit unterliegen, sollte die Antragsgegnerin bei der Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen eine Abgleichung zwischen der Zahl der jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten und der qua Nachzeichnung mit ihnen im Ergebnis auf die gleiche Stufe zu stellenden Beamten einerseits und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente andererseits vornehmen. IV. Auch wenn der Antragsteller in seinem Beurteilungsvermerk vom 17. August 2012 nur die dritthöchste Beurteilungsnote mit dem Prädikat "erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang" erhalten hat, ist nicht ausgeschlossen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt ist. Denn die aufgezeigten Mängel betreffen das Beurteilungssystem als solches. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes ist nicht absehbar, wie die Antragsgegnerin die nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien in einem erneuten Beurteilungsverfahren gewichten will, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller in diesem Fall nicht zum Zuge käme. B Soweit der Antragsteller die Freihaltung "sämtlicher" Beförderungsplanstellen nach A 13 VZ-Z begehrt, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unbegründet. Der Anordnungsanspruch ist in seiner Reichweite beschränkt auf die Freihaltung der der Einheit "ext-Gesellschaft_T. " zugeordneten Beförderungsplanstelle. Die Beförderungsstellen anderer Einheiten sind dem Zugriff des Antragstellers entzogen. Denn die Zuordnung der Beförderungsstellen innerhalb des Konzerns der Deutsche Telekom AG steht im Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Insoweit hat sich die gerichtliche Prüfung darauf zu beschränken, dass die (personalpolitische) Entscheidung des Dienstherren, wo wie viele Beförderungsstellen zugeteilt werden, nicht willkürlich ausfällt. Eine Willkürprüfung ist dabei von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheiden. Im Rahmen einer Willkürprüfung, die der Beachtung des (ungeschriebenen) Missbrauchs- und Manipulationsverbotes dient und bei der Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Belang ist, vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage, § 3 Rn. 59 ff., hat die Antragsgegnerin nicht darzulegen, warum und wie sie die Einheiten gebildet und/oder wie sie die Beförderungsstellen berechnet und nach welchem Schlüssel sie sie verteilt hat, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für einen eklatanten Fehlgriff bei Ausübung der - von sachlichen Erwägungen geprägten - organisatorischen und personalpolitischen Gestaltungsfreiheit vorgetragen worden oder ersichtlich sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinen Zwischenentscheidungen vom 14. Dezember 2012 - 1 B 1404/12 -, - 1 B 1410/12 -, - 1 B 1411/12 -, - 1 B 1412/12 - zitierten Beschlusses vom 7. Juli 2008 - 6 B 766/08 -, juris Rn. 8, wonach Rechtsschutz gegen eine der Beförderungsentscheidung vorausgehende Entscheidung über die Verteilung der Beförderungsplanstellen wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG möglich ist, wenn bereits die Verteilungsentscheidung an der Bestenauslese orientiert, die Auswahlentscheidung vorwegnimmt und dadurch den gerichtlichen Rechtsschutz ins Leere laufen lässt. Für eine derartige Verteilungsentscheidung der Antragsgegnerin liegen keine Erkenntnisse vor. Das beschließende Gericht geht daher vom unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 5. Dezember 2012 aus, wonach die Beförderungsstellen anhand einer Quotenregelung prozentual der jeweiligen Beamten pro Besoldungsgruppe gleichmäßig auf die 41 Einheiten verteilt worden sind. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten werden aufgrund des nur teilweisen Erfolges des Antrags in Ausübung gerichtlichen Ermessens geteilt, weil besondere Umstände, die Antragsgegnerin nicht auch mit den hälftigen Rechtsanwaltskosten zu belasten, nicht vorliegen. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene etwaige ihr entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen hat, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht entsprechend der geänderten Streitwertpraxis der mit dem Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 1406/11 -, juris Rn. 2 ff., auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (3,25facher Betrag des Endgrundgehalts, das der Wertigkeit der begehrten Stelle entspricht).