12 L 1630/12

Leitsatz: Zur Beförderung eines freigestellten Betriebsratsmitgliedes (Vivento) bei der Telekom Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Bereich der Einheit "Vivento_Stamm" zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach A 9_VZ+Z mit anderen Bewerbern als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 9.640,57 EUR - das 3,25-fache des monatlichen Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes in Höhe von 2996,33 EUR - festgesetzt. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Bereich der Einheit "Vivento_Stamm" zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach A 9_VZ+Z mit anderen Bewerbern als der Antragstellerin zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 9.640,57 EUR - das 3,25-fache des monatlichen Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes in Höhe von 2996,33 EUR - festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, sämtliche im Bereich der Deutschen Telekom AG zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach A 9_VZ+Z mit anderen Bewerbern als der Antragstellerin zu besetzen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (A). Im Übrigen ist er abzulehnen (B). A Der Antrag ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - voraus, dass die Antragstellerin einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangenen Planstellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust der Antragstellerin abzuwenden. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung der Antragstellerin führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für die Antragstellerin günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten der Antragstellerin ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181). Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428). Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten. Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris Rn. 6 m. w. N. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin vor. Die erfolgte fiktive Nachzeichnung der Beurteilung der Antragstellerin ist aus mehreren Gründen rechtlich zu beanstanden. Der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung ist deshalb durch den Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichern, weil potentielle Fehler der dienstlichen Beurteilung deren Rechtswidrigkeit bedingen und damit der Auswahlentscheidung die Grundlage entziehen können. Zwar hat die Antragsgegnerin im Ausgangspunkt zutreffend das Verfahren der fiktiven Fortschreibung der Beurteilung der Antragstellerin angewandt, da die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum als freigestelltes Personalratsmitglied keinen der Beurteilung des Dienstherrn zugänglichen "Dienst" geleistet hat. Der unter dem 5. November 2012 erfolgten Mitteilung des für die Beförderungsrunde 2012 fiktiv zu unterstellenden Beurteilungswerts fehlt jedoch eine - die Chancengleichheit der Antragstellerin wahrende - hinreichende Begründung, so dass nicht feststellbar ist, ob die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin rechtmäßig erfolgte (I.). Des Weiteren hätte nicht auf die Vergleichsperson O. H. abgestellt werden dürfen, da dieser im Beurteilungszeitraum selbst keinen beurteilungsfähigen "Dienst" geleistet hat (II.). Zudem deutet der Vortrag der Antragsgegnerin zur Korrespondenz zwischen der Anzahl der zu vergebenden Beurteilungshöchstnoten und der Anzahl der Beförderungsstellen auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung (III.). Schließlich besteht auch die Möglichkeit, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes - zum Zuge kommt (IV.). I. Die unter dem 5. November 2012 erfolgte Mitteilung des für die Beförderungsrunde 2012 fiktiv zu unterstellenden Beurteilungswerts entspricht nicht den Anforderungen an die Begründung eines fiktiven Beurteilungswerts. Die Antragsgegnerin hat sich in dem Schreiben vom 5. November 2012 darauf beschränkt, den für das hier streitgegenständliche Beförderungsverfahren zugrunde gelegten Beurteilungswert, mithin das Ergebnis der erfolgten fiktiven Fortschreibung, mitzuteilen. Zudem waren der Antragstellerin aufgrund der vorherigen E-Mail-Korrespondenz die Namen der als Vergleichspersonen herangezogenen Beamten bekannt. Anhand dieser rudimentären Daten wird jedoch weder für die Antragstellerin einsichtig noch für Dritte nachvollziehbar, aufgrund welcher konkreten Vergleichsbetrachtung das Beurteilungsergebnis zustande gekommen ist. Die maßstabbildenden Kriterien werden nicht aufgezeigt, insbesondere fehlt es bereits an der Angabe, welches Ergebnis welcher letzten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin als Ausgangspunkt der fiktiven Nachzeichnung herangezogen worden ist. Auch die Entwicklung der herangezogenen Vergleichspersonen im maßgeblichen Nachzeichnungszeitraum wird nicht genannt, weshalb es zwangsläufig an jeglicher Darstellung zu der entscheidenden Frage fehlt, wie diese Entwicklung auf Basis der letzten dienstlichen Beurteilung im konkreten Fall der Antragstellerin nachgezeichnet worden ist. In Anbetracht dieser pauschalen Darstellung bliebe es auch dem Gericht verwehrt, im Rahmen seiner beschränkten Kontrollmöglichkeiten die Nachzeichnung der fiktiven Entwicklung der Antragstellerin zu überprüfen. Die Antragsgegnerin kann diesen Mangel im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht mehr heilen. Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 27. Dezember 2012 zur fiktiven Nachzeichnung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin können nicht mehr berücksichtigt werden. Spätestens durch die sie betreffende Mitteilung über die Auswahlentscheidung im Auswahlverfahren vom 20. November 2012, die keine diesbezügliche Substantiierung enthält, hätte die Antragstellerin in die Lage versetzt werden müssen, zu überprüfen, ob ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen spätestens im Rahmen der Auswahlentscheidung schriftlich niederzulegen. Der Antragstellerin ist nicht zuzumuten, ins Blaue hinein Auswahlentscheidungen angreifen zu müssen, ohne die tragenden Erwägungen der Entscheidung zu erfahren. BVerfG, Beschluss vom 23. Januar 2007 - 2 BvR 206/07 -. Vor diesem Hintergrund verbietet sich das Nachschieben von für die Auswahlentscheidung bedeutsamen Umständen im anschließenden Konkurrentenstreit-verfahren. II. Darüber hinaus ist die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung auch deshalb rechtlich zu beanstanden, weil die Vergleichsperson 1, Herr O. H. , nicht als Vergleichsperson herangezogen werden durfte. Als Vergleichspersonen kommen nur solche Beamten in Betracht, die ihrerseits für zu beurteilenden "Dienst" beurteilt worden sind. Herr O. H. hat aber keinen der beamtenrechtlichen Beurteilung zugänglichen Dienst geleistet, da er im Beurteilungszeitraum in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis gearbeitet hat. Dies folgt aus dem Vortrag der Antragsgegnerin, wonach Herr H. zum 1. Juni 2011 insichbeurlaubt wurde sowie der im Beurteilungsverfahren erfolgten Benennung von Vergleichspersonen (Bl. 12 des Verwaltungsvorgangs), wonach seine Entgeltgruppe TI8 (A9_vz nt) lautet. III. Weitergehende rechtliche Zweifel an der fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin folgen daraus, dass der Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 27. Dezember 2012 (dort Seite 5 ff.) den Eindruck erweckt, dass in die Ermittlung des fiktiven Beurteilungswerts weitere Faktoren eingeflossen sein könnten, die keinen am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigenden sachlichen Bezug zur fiktiven Nachzeichnung aufweisen. Diese Besorgnis wird dadurch begründet, dass, wovon aufgrund des Vortrags der Antragsgegnerin auszugehen ist, die Obergrenze für die Bestbeurteilung der Anzahl der vom BMF zugewiesenen Planstellen für das Jahr 2012 korrespondiert. Dieser Vortrag der Antragsgegnerin lässt darauf schließen, dass nicht allein die individuelle Leistungsentwicklung der Vergleichspersonen zum Maßstab für die fiktive Fortschreibung genommen wurde, sondern ausschließlich am Beförderungsstellenkontingent ausgerichtete personalpolitische Erwägungen. Im konkreten Fall stand zum Zeitpunkt der Vornahme der fiktiven Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin fest, dass in der streitgegenständlichen Einheit "Vivento_Stamm" zur Vermeidung der an sich gebotenen "Ausschärfung" der dienstlichen Beurteilungen bei mehreren nach der Beurteilungsnote gleich qualifizierten Bewerbern nur zwei Spitzennoten mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang" vergeben werden konnten, von denen nur eine an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied vergeben werden konnte. Es hat auch nur ein freigestelltes Betriebsratsmitglied das Spitzenprädikat erhalten (Blatt 6 unten der Antragserwiderung). Diese Beurteilungspraxis scheint in unzulässiger Weise die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung mit der Auswahlentscheidung zu verknüpfen. Bereits mit der Ermittlung des Ergebnisses der fiktiven Fortschreibung wird die Auswahlentscheidung - und zwar nach der Antragserwiderung (vgl. Blatt 6 f.) bewusst - vorweggenommen, so dass das Beförderungsauswahlverfahren leerläuft und demnach seiner Funktion beraubt wird. Diesem Monitum kann die Antragsgegnerin nicht mit dem Hinweis auf die aus ihrer Sicht zulässige Unterschreitung der anzuwendenden Richtwerte bei dienstlichen Beurteilungen begegnen. Richtwerte dienen dazu, vernünftigen, hinreichend differenzierten Gesamturteilsskalen erfahrungsorientierte quantitative Bezugsgrößen zuzuordnen, um auf diese Weise Maßstabsgerechtigkeit und Vergleichbarkeit optimal zu erfüllen. Ob und in welchem Umfang sie vor dem Hintergrund des § 50 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BLV, Nr. 4 Anlage 1 zu KBV Compass unterschritten werden dürfen, bedarf hier ebenso wenig der Klärung wie die Frage, welche Funktion solchen Richtwerten im Rahmen einer fiktiven Fortschreibung überhaupt zukommen kann, nachdem bereits die Beurteilungsergebnisse der Vergleichspersonen unter Ansatz von Richtwerten ermittelt wurden. Jedenfalls berechtigen die Richtwerte die Antragsgegnerin nicht dazu, die Ergebnisse der fiktiven Fortschreibung "zwecks Vermeidung möglicher Ausschärfungen" im Rahmen einer Auswahlentscheidung an der Anzahl der zu besetzenden Beförderungsstellen auszurichten. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass die von der Antragsgegnerin zum Ausdruck gebrachte "Furcht" vor einer Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen ihrer Berechtigung deshalb entbehren könnte, weil vornehmlich bei nachgezeichneten dienstlichen Beurteilungen eine "Feinausschärfung" nicht zwingend zu einer Optimierung der Bestenauslese führen würde. Es dürfte auch keinen Einwendungen im Sinne von Rechtsmissbräuchlichkeit unterliegen, sollte die Antragsgegnerin bei der Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen eine Abgleichung zwischen der Zahl der - zuvor unabhängig von konkret in Aussicht genommenen Beförderungen - jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten und der qua Nachzeichnung mit ihnen im Ergebnis auf die gleiche Stufe zu stellenden Beamten einerseits und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente andererseits vornehmen. IV. Auch wenn die Antragstellerin als Ergebnis der fiktiven Fortschreibung nur die dritthöchste Beurteilungsnote mit dem Prädikat "erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang" erhalten hat, ist nicht ausgeschlossen, dass ihr Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt ist. Denn die aufgezeigten Mängel betreffen das System der fiktiven Nachzeichnung als solches. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes ist nicht absehbar, wie die Antragsgegnerin die nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien in einem erneuten Beurteilungsverfahren gewichten will, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin in diesem Fall nicht zum Zuge käme. B Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, soweit er auf die Freihaltung sämtlicher im Bereich der Deutschen Telekom AG vorhandenen Beförderungsplanstellen nach A 9_VZ+Z gerichtet ist, unbegründet. Der Anordnungsanspruch ist in seiner Reichweite beschränkt auf die Freihaltung der der Einheit "Vivento_Stamm" zugeordneten Beförderungsplanstellen. Die Beförderungsstellen anderer Einheiten sind dem Zugriff der Antragstellerin entzogen. Denn die Zuordnung der Beförderungsstellen innerhalb des Konzerns der Deutsche Telekom AG steht im Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Insoweit hat sich die gerichtliche Prüfung darauf zu beschränken, dass die (personalpolitische) Entscheidung des Dienstherren, wo wie viele Beförderungsstellen zugeteilt werden, nicht willkürlich ausfällt. Eine Willkürprüfung ist dabei von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheiden. Im Rahmen einer Willkürprüfung, die der Beachtung des (ungeschriebenen) Missbrauchs- und Manipulationsverbotes dient und bei der Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Belang ist, vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage, § 3 Rn. 59 ff., hat die Antragsgegnerin nicht darzulegen, warum und wie sie die Einheiten gebildet und/oder wie sie die Beförderungsstellen berechnet und nach welchem Schlüssel sie sie verteilt hat, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für einen eklatanten Fehlgriff bei Ausübung der - von sachlichen Erwägungen geprägten - organisatorischen und personalpolitischen Gestaltungsfreiheit vorgetragen worden oder ersichtlich sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinen Zwischenentscheidungen vom 14. Dezember 2012 - 1 B 1404/12 -, - 1 B 1410/12 -, - 1 B 1411/12 -, - 1 B 1412/12 -, zitierten Beschlusses vom 7. Juli 2008 - 6 B 766/08 -, juris Rn. 8, wonach Rechtsschutz gegen eine der Beförderungsentscheidung vorausgehende Entscheidung über die Verteilung der Beförderungsplanstellen wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG möglich ist, wenn bereits die Verteilungsentscheidung an der Bestenauslese orientiert ist, die Auswahlentscheidung vorwegnimmt und dadurch den gerichtlichen Rechtsschutz ins Leere laufen lässt. Für eine derartige Verteilungsentscheidung der Antragsgegnerin liegen keine Erkenntnisse vor. Das beschließende Gericht geht daher vom nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 27. Dezember 2012 aus, wonach die Beförderungsstellen anhand einer Quotenregelung prozentual der jeweiligen Beamten pro Besoldungsgruppe gleichmäßig auf die 41 Einheiten verteilt wurden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten werden aufgrund des nur teilweisen Erfolges des Antrags zwischen der Antragstellerin auf der einen und der Antragsgegnerin auf der anderen Seite geteilt. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen etwaige ihnen entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen haben, da sie keine Anträge gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung beruht entsprechend der geänderten Streitwertpraxis der mit dem Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 1406/11 -, juris Rn. 2 ff. auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (3,25-facher Betrag des Endgrundgehalts, das der Wertigkeit der begehrten Stelle entspricht).