7 L 824/18

Leitsatz: Die Verwaltungsgerichtsordnung eröffnet, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, keinen Weg, der Behörde durch vorbeugenden Rechtsschutz den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts oder ein reales Verwaltungshandeln zu untersagen. Eine über Randbereiche hinausgehende Verletzung der auch inländischen juristischen Personen des Privatrechts zustehenden Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) ist - ungeachtet einer Genehmigungsfähigkeit nach § 17 RettG NRW - nicht erkennbar, wenn es ihr unbenommen bleibt, sich an einem Verfahren nach § 13 RettG NRW zu beteiligen. 1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. G r ü n d e 1. Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Genehmigungsverfahrens über den Antrag der Antragstellerin vom 21. Dezember 2017 auf Genehmigung zur Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransports im Stadtgebiet der Antragsgegnerin die Durchführung des Rettungsdienstes nicht nach § 13 Abs. 1 des Rettungsgesetzes NRW (RettG NRW) auf anerkannte Hilfsorganisationen und andere Leistungserbringer zu übertragen oder bestehende Verträge und Aufgabenübertragungen zu erweitern, hat keinen Erfolg. Der vorbeugende Rechtsschutzantrag ist bereits unzulässig. Denn § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - eröffnet, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, keinen Weg, der Behörde durch vorbeugenden Rechtsschutz den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts oder ein reales Verwaltungshandeln zu untersagen. Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz kommt demgemäß nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es dem Rechtsschutzsuchenden nicht zumutbar ist, den Erlass des Verwaltungsakts bzw. die Rechtsverletzung abzuwarten und sodann die nach der Verwaltungsgerichtsordnung gegebenen Rechtsbehelfe und Rechtsmittel (Widerspruch, Anfechtungsklage und Anträge nach § 80, 80a VwGO) auszuschöpfen. Einstweiliger Rechtsschutz ist hingegen dann zu gewähren, wenn schon die kurzfristige Hinnahme der befürchteten Handlungsweise geeignet ist, den Betroffenen in seinen Rechten in besonders schwerwiegender Weise zu beeinträchtigen. Dies ist anzunehmen, um der Schaffung vollendeter, später nicht mehr rückgängig zu machender Tatsachen zuvorzukommen, und wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2004 ‑ 13 B 2691/03 ‑, juris Rn. 10 m.w.N.; BVerfG, Kammerbeschluss vom 15. August 2002 ‑ 1 BvR 1790/00 ‑, juris Rn. 13. Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne, die den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigen würde, ist bei der Antragstellerin nicht zu erkennen. Offenbleiben kann insoweit, ob die Antragstellerin, die eine Genehmigung nach § 17 RettG NRW begehrt, einem Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zur Übertragung der Durchführung des Rettungsdienstes zwischen der Antragsgegnerin und einer anerkannten Hilfsorganisation oder einem anderen Leistungserbringer im Rahmen des § 13 RettG NRW nicht nachträglich durch Einlegung eines entsprechenden Rechtsbehelfs (Nichtigkeitsfeststellungsklage) begegnen könnte. Vgl. zum Verhältnis zweier Konkurrenten im Rahmen von § 13 RettG NRW: VG Münster, Urteil vom 8. Juli 2011 ‑ 7 K 457/09 ‑ juris; zum Verhältnis zweier Konkurrenten im Genehmigungsverfahren nach § 17 RettG NRW: VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 8. April 2009 ‑ 7 L 133/09 ‑, juris. Jedenfalls ist nicht erkennbar, dass der Antragstellerin im Falle, dass die Antragsgegnerin nach einem für den 17. Mai 2018 geplanten Ratsbeschluss über den neuen Rettungsdienstbedarfsplan für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin (Stand: 02/2018, Beiakte 2 zu 7 K 2480/18) ein Vergabeverfahren mit dem Ziel des Abschlusses öffentlich-rechtlicher Verträge durchführt, eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in ihren Grundrechten droht. Eine über Randbereiche hinausgehende Verletzung der auch der Antragstellerin als inländische juristische Person des Privatrechts zustehenden Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) ist nicht erkennbar. Die Freiheit der Berufswahl garantiert auch inländischen juristischen Personen des Privatrechts das Recht einen Geschäftsbetrieb zu eröffnen, fortzusetzen und zu beenden. Dies bedeutet im Fall der Antragstellerin eine Tätigkeit im Bereich des Rettungswesens. Eine über Randbereiche hinausgehende Verletzung in diesem Recht vermag die Kammer im Falle von Abschlüssen öffentlich-rechtlicher Verträge der Antragsgegnerin mit anerkannten Hilfsorganisationen und anderen Leistungserbringern nicht zu erkennen. Zwar wäre der Abschluss solcher Verträge und die damit verbundene Erhöhung der Rettungsmittel im Stadtgebiet der Antragsgegnerin grundsätzlich geeignet, sich auf die im Rahmen des von der Antragstellerin angestrengten Genehmigungsverfahrens nach § 17 RettG NRW durchzuführende Verträglichkeitsprüfung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW negativ auszuwirken. Jedoch wird die Antragstellerin nicht in ihrem Recht auf freie Berufswahl verletzt, selbst wenn eine unternehmerische Tätigkeit im Wege der Genehmigung nach § 17 RettG NRW aufgrund des Erreichens der Verträglichkeitsgrenze in Frage gestellt würde. Sie könnte jedenfalls eine Betätigung im Bereich des Rettungswesens im Stadtgebiet der Antragsgegnerin erreichen, da es ihr unbenommen bliebe, sich an einem Verfahren im Rahmen des § 13 RettG NRW zu beteiligen; eine Bereitschaft, sich an einem solchen Vergabeverfahren zu beteiligen, hat sie auch im Verwaltungsverfahren (Beiakte 1, Bl. 273) zum Ausdruck gebracht. Für die Kammer ist nicht erkennbar, dass zu befürchten stünde, die Antragsgegnerin werde die Verträge nicht in einem transparenten und auch für die Antragstellerin zugänglichen Vergabeverfahren ausschreiben, sondern – wie die Antragstellerin befürchtet – „unter der Hand“ schließen. Die Antragsgegnerin hat sich in der Antragserwiderung glaubhaft dahingehend geäußert, dass sie im Fall der Genehmigung des Rettungsdienstbedarfsplans durch den Rat beabsichtige, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen, an welchem sich auch die Antragstellerin beteiligen könne. Nach Einschätzung der Kammer ergeben sich insbesondere auch aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Newsletter des DRK E. keine Anhaltspunkte, dass bereits im Hintergrund Gespräche mit anerkannten Hilfsorganisationen geführt werden, die für die Befürchtung der Antragstellerin und gegen die Ankündigung der Antragsgegnerin, ein Vergabeverfahren durchzuführen, sprechen könnten. Der Newsletter des DRK E. 12/2017 hat einen Bericht aus der Vorstandssitzung des DRK E. zum Gegenstand, in dem die (wesentlichen) Tagesordnungspunkte und die Ergebnisse der Sitzung vom 22. November 2017 dargestellt werden. Soweit die Antragstellerin aus dem Satz, „Des Weiteren wurde über die Zuweisung von neuen Rettungsmitteln, welche durch den DRK besetzt werden, … gesprochen“, den Schluss zieht, dass es zwischen der Antragsgegnerin und dem DRK E. zu einer Kommunikation zur Übertragung neuer Rettungsmittel, welche nach Genehmigung des Rettungsdienstbedarfsplans zum Einsatz kommen sollen, stattgefunden hat, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Aus der Zusammenschau mit der Einleitung des Newsletters und dem ersten Satz des in Rede stehenden Abschnitts („Information der Geschäftsführung“) geht deutlich hervor, dass das fragliche Gespräch zwischen Herrn P. als Kreisgeschäftsführer des DRK E. und dessen Vorstand geführt wurde. Aus dieser Ausführung lässt sich gerade nicht erkennen, dass bereits Gespräche zwischen der Antragsgegnerin und dem DRK E. geführt wurden, die einen Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages außerhalb eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens befürchten ließen. Soweit auf Seite 6 des Entwurfes des Rettungsdienstbedarfsplans ausgeführt wird, dass „beabsichtigt (ist), alle zusätzlichen Rettungsmittel – bis auf Arztgestellungen – in bewährter Form und Kooperation mit den E1. Hilfsorganisationen und der Stadt E. (Beamte/Angestellte) zu realisieren“, spricht dies zur Überzeugung des Gerichts nicht zwingend gegen eine ordnungsgemäße Durchführung eines Vergabeverfahrens im Rahmen des § 13 RettG NRW unter Beachtung gleichheitsrechtlicher Gesichtspunkte (Art. 3 Abs. 1 GG). Zunächst ist dieser Satz nach seinem Wortlaut als bloße Absichtserklärung unter der Überschrift „Einführung und Zusammenfassung“ zu sehen und damit nicht zwingend davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin entgegen ihren Angaben in der Antragserwiderung erwägt, nur die anerkannten und bereits in den E1. Rettungsdienst eingebundenen Hilfsorganisationen am Vergabeverfahren zu beteiligen. Sofern entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin ein Vergabeverfahren dahingehend ausgestaltet werden würde, dass die Antragstellerin von der Möglichkeit der Teilnahme an diesem ausgeschlossen würde, bestünde für die Antragstellerin wiederum die Möglichkeit, mit einer Nichtigkeitsfeststellungsklage wegen eines möglichen Verstoßes im Vergabeverfahren gegen einen entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vertrag im Nachhinein vorzugehen. Vor dem Hintergrund der vorangegangenen Ausführungen ist auch eine über den Randbereich hinausgehende Verletzung der Antragstellerin in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG – entgegen ihrer Ansicht – nicht ersichtlich. Ohne dass es darauf im vorliegenden Fall entscheidungserheblich ankommt, dürfte es nach den vorangegangenen Ausführungen zudem an einem Anordnungsgrund fehlen. Aufgrund des nach Ankündigung der Antragsgegnerin nach Genehmigung des Rettungsdienstbedarfsplans durchzuführenden Vergabeverfahrens ist eine alsbald zu erwartende Beeinträchtigung der Aussichten der Antragstellerin im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung durch den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge mit Hilfsorganisationen oder anderen Leistungserbringern, die eine kurzfristige Entscheidung notwendig machen könnte, – zumindest derzeit – nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 i.V.m. 2 des Gerichtskostengesetzes. Der Streitwert eines Klageverfahrens, das auf ein Unterlassen des Abschlusses öffentlich-rechtlicher Verträge mit Hilfsorganisationen oder anderen Leistungserbringern im Rahmen des § 13 RettG NRW gerichtet ist, ist nach dem Auffangstreitwert zu bemessen. Dieser ist im vorliegenden Eilverfahren zu halbieren.