6 K 5395/17

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 5. April 2017 verpflichtet, der Klägerin die am 15. September 2016 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer doppelseitigen beleuchteten statischen Plakatanschlagtafel auf dem Grundstück H.-------straße 32 in H. zu erteilen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin, ein Unternehmen der Außenwerbungsbranche, begehrt die Erteilung der Baugenehmigung für eine doppelseitige beleuchtete statische Werbeanlage auf dem Grundstück H.-------straße 32 in H. (Gemarkung I. , Flur 5, Flurstück 1713). Das Grundstück ist mit Abstand zur öffentlichen Straße mit einem gewerblich genutzten Gebäude bebaut. Auf der Freifläche vor dem Gebäude soll in einem Abstand von drei Metern zur öffentlichen Verkehrsfläche die begehrte Werbeanlage errichtet werden. An das Baugrundstück schließen sich westlich und östlich weitere gewerbliche Nutzungen an, wobei das östlich aufstehende Gebäude H.-------straße 30 unter Denkmalschutz steht. Auf der gegenüberliegenden Seite der H.-------straße ist überwiegend Wohnbebauung vorhanden. Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich des im Jahre 2004 bekannt gemachten Bebauungsplans Nr. 324.1 „F. C. D. 1/6 und Umfeld“, zuletzt geändert im Jahre 2005. Der Bebauungsplan setzt in dem betreffenden Bereich, so wie für den überwiegenden Bereich des Plangebiets - im Übrigen ist Industriegebiet und Wald festgesetzt -, ein Gewerbegebiet sowie ein größeres Bau fenster fest. Darüber hinaus enthält er eine Reihe von textlichen Festsetzungen, darunter auch unter B. „Gestalterische Festsetzungen (Örtliche Bauvorschriften gemäß § 9 Abs. 4 BauGB in Verbindung mit § 86 Abs. 4 BauO NRW)“. Unter den gestalterischen Festsetzungen findet sich unter B. 1.: „Werbeanlagen Werbeanlagen sind nur an der Stätte der jeweiligen Leistung zulässig. Ausgenommen hiervon sind Sammelhinweisschilder an den Zufahrten zu den Gewerbegebieten. Unzulässig sind Werbeanlagen an Einfriedungen.“ Am 15. September 2016 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung der streitgegenständlichen Werbeanlage auf dem Vorhabengrundstück. Geplant war ursprünglich die Errichtung der Werbeanlage grenzständig rechtwinklig zur H.-------straße . Unter dem 22. Februar 2017 hörte die Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Ablehnung des Bauantrages an und führte aus, das Vorhaben widerspreche der textlichen Festsetzung, wonach Werbeanlagen „nur an der Stätte der Leistung“ zulässig seien, und liege teilweise außerhalb der im Bebauungsplan ausgewiesenen Baugrenzen. Daraufhin änderte die Klägerin unter teilweiser Vorlage neuer Bauvorlagen den Bauantrag dahingehend, dass die geplante Werbeanlage mit einem Abstand von drei Metern zur öffentlichen Verkehrsfläche errichtet werden solle. Unter dem 5. April 2017 lehnte die Beklagte den Bauantrag mit der Begründung ab, die geplante Werbeanlage widerspreche einer Gestaltungsvorschrift des Bebauungsplans Nr. 324.1. Entsprechend der textlichen Festsetzung unter B. 1. seien Werbeanlagen nur an der Stätte der Leistung zulässig. Bei dem beantragten Vorhaben handle es sich jedoch um eine Fremdwerbeanlage. Eine Befreiung von der textlichen Gestaltungsvorgabe könne nicht erteilt werden. Am 2. Mai 2017 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie ausführt, das Vorhaben entspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans 324.1 der Beklagten. Nach der Umplanung des Standortes befinde es sich nun innerhalb der festgesetzten Baugrenzen. Auch der Art der Nutzung nach sei das Vorhaben zulässig. Der Bebauungsplan setzte ein Gewerbegebiet fest, das Vorhabengrundstück und die nähere Umgebung würden auch entsprechend genutzt, und nach § 8 Abs. 2 Ziffer 1 BauNVO seien Fremdwerbeanlagen in Gewerbegebieten grundsätzlich zulässig. Die Gestaltungsvorschriften zum Fremdwerbeausschluss könnten dem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden. Ein derartiger Fremdwerbeausschluss sei unwirksam, da er unverhältnismäßig sei und gegen höherrangiges Recht verstoße. Es sei in der Rechtsprechung geklärt, dass ein genereller Ausschluss von Fremdwerbeanlagen in Mischgebieten unwirksam sei. Erst recht sei dies auch für Kern-, Gewerbe- und Industriegebiete anzunehmen. Ausnahmsweise könne nach der Rechtsprechung ein Fremdwerbeverbot in einem Mischgebiet Geltung haben, wenn sich ein kleinteilig zu fassender Bereich als besonders schützenswert erweise. Übertrage man diesen Gedanken auf das vorliegende Gewerbegebiet, müsse man feststellen, dass es sich um ein klassisches Gewerbegebiet ohne besonders schützenswerte Elemente handle. Darüber hinaus begegne der Fremdwerbeausschluss im gesamten Plangebiet kompetenzrechtlichen Bedenken. Die Beklagte habe damit im Wege einer landesrechtlichen Gestaltungsvorschrift versucht bauplanungsrechtliches Bundesbodenrecht auszuhebeln. In der Baunutzungsverordnung sei in § 8 Abs. 2 geregelt, dass in Gewerbegebieten Gewerbebetriebe aller Art - und damit auch Fremdwerbeanlagen - regelmäßig zulässig seien. Wenn nun die Beklagte eine bestimmte Gewerbeart, nämlich die Fremdwerbung generell ausschließen wolle, könne sie das nicht im Wege einer bauordnungsrechtlichen Gestaltungsvorschrift erreichen, sondern müsse sich des Instrumentariums des Bauplanungsrechts bedienen. Die Klägerin beantragt schriftsätzlich, die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 5. April 2017 zu verpflichten, ihr die am 15. September 2016 beantragte Baugenehmigung zur Errichtung einer statischen doppelseitigen beleuchteten Plakatanschlagtafel auf dem Grundstück H.-------straße 32 in H. zu erteilen. Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, die Klage abzuweisen. Sie verweist zur Begründung auf den angefochtenen Bescheid. Die Kammer hat am 21. November 2018 durch die Berichterstatterin einen Erörterungstermin an Ort und Stelle durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll verwiesen. Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Kammer entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im schriftlichen Verfahren, nachdem die Beteiligten im Erörterungstermin auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Baugenehmigung. Der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 5. April 2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Gemäß § 75 Abs. 1 S. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2000) ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen stehen. Diese Voraussetzung ist erfüllt; das Vorhaben ist bauplanungs- und bauordnungsrechtlich zulässig. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach § 30 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) in Verbindung mit den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 324.1 der Beklagten. Das geplante Bauvorhaben entspricht seiner Art der Nutzung nach der im Bebauungsplan festgesetzten Nutzung als Gewerbegebiet. Nach § 8 Abs. 2 Baunutzungsverordnung (BauNVO) 1990 sind in einem Gewebegebiet regelhaft Gewerbebetriebe aller Art zulässig. Eine Fremdwerbeanlage ist - auch wenn sie im engeren Sprachverständnis nicht als Betrieb verstanden werden kann - als Gewerbebetrieb im Sinne der BauNVO zu behandeln. Vgl. hierzu grundlegend Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 3. Dezember 1992 - 4 C 27/91 -, BVerwGE 91, 234. Gewerbegebiete dienen der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben, § 8 Abs. 1 BauNVO 1990. Dass eine Fremdwerbeanlage diesen Zuschnitts nicht erheblich belästigend ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Das streitige Vorhaben entspricht ferner den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 324.1 zur überbaubaren Grundstücksfläche. Nachdem der Standort der geplanten Werbeanlage im laufenden Baugenehmigungsverfahren geändert und um drei Meter von der öffentlichen Verkehrsfläche abgerückt wurde, soll das Bauvorhaben nunmehr jenseits der im Bebauungsplan Nr. 324.1 in einem Abstand von drei Metern parallel zur Straße festgesetzten Baugrenze und damit innerhalb des Baufensters realisiert werden. Das Vorhaben ist auch bauordnungsrechtlich genehmigungsfähig. Die textliche Festsetzung B. 1. im Bebauungsplan Nr. 324.1 kann dem Vorhaben nicht entgegen gehalten werden, denn sie ist unwirksam, soweit darin ein Fremdwerbeausschluss geregelt wird. Sie verstößt als gestalterische Festsetzung gegen Art. 14 des Grundgesetzes (GG) und zudem fehlt es der Beklagten an der erforderlichen Kompetenz, im Wege einer gestalterischen Festsetzung eine inhaltlich bodenrechtliche Regelung zu treffen. 1. Ausweislich der Überschrift zu Abschnitt B der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans wurde der Fremdwerbeausschluss als gestalterische Festsetzung auf der Grundlage von § 86 BauO NRW in der bei Erlass des Bebauungsplans geltenden Fassung aus dem Jahre 2000, im folgenden BauO NRW 2000, aufgenommen. Nach § 86 Abs. 4 BauO NRW 2000 konnten örtliche Bauvorschriften – wie vorliegend geschehen – als Festsetzungen in einen Bebauungsplan aufgenommen werden. Damit gewinnen sie jedoch keinen bauplanungsrechtlichen Charakter sondern bleiben weiterhin Element des Bauordnungsrechts innerhalb eines städtebaulichen Plans nach Bundesrecht, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 25. August 1999 - 7 A 4459/96 - zur Vorgängerfassung, juris, und müssen den an eine gestalterische Festsetzung nach § 86 BauO NRW 2000 zu stellenden Anforderungen entsprechen. Gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW 2000 - diese Vorschrift kommt allein in Betracht, die textlichen Gestaltungsvorschriften im Bebauungsplan verweisen als Rechtsgrundlage nur pauschal auf § 86 Abs. 4 BauO NRW - können die Gemeinden örtliche Bauvorschriften als Satzung erlassen über die äußere Gestaltung baulicher Anlagen sowie von Werbeanlagen und Warenautomaten zur Durchführung baugestalterischer Absichten in bestimmten, genau abgegrenzten bebauten oder unbebauten Teilen des Gemeindegebietes; dabei können sich die Vorschriften über Werbeanlagen auch auf deren Art, Größe und Anbringungsort erstrecken. Der Erlass einer Gestaltungssatzung steht im Ermessen des Ortsgesetzgebers; die ortsgesetzgeberische Ermächtigung besteht allerdings nicht unbeschränkt. Sie findet ihre Grenzen unter anderem im mit Verfassungsrang ausgestatteten Übermaßverbot sowie in Art. 14 GG. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 1999 - 11 A 4952/97 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Eine örtliche Bauvorschrift nach § 86 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW darf nur zur Durchführung baugestalterischer Absichten erlassen werden. Dabei geht die Befugnis zum Erlass der Bauvorschrift über die Abwehr von Verunstaltungen hinaus und erfasst auch die sogenannte positive Gestaltungspflege. Erforderlich ist, dass ein Konzept für die Ausgestaltung eines bestimmten Teils des Gemeindegebietes vorhanden ist, aus dem sich die örtliche Bauvorschrift ableiten lässt. Vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, Kommentar, Stand Oktober 2018; § 86 Rdnr. 35 mit zahlreichen Nachweisen. Ein Verbot der Errichtung von Werbeanlagen durch den Satzungsgeber ist dann gerechtfertigt und somit verhältnismäßig, wenn die vom Gesetzgeber genannten ortsgestalterischen Gründe ein entsprechendes Verbot erfordern. Ob und inwieweit dies der Fall sei, beurteilt sich nach der konkreten Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit des jeweiligen Bereichs. Die planende Gemeinde muss berücksichtigen, was in bestimmten Baugebieten aufgrund ihrer allgemeinen Funktion als angemessen und funktionsgerecht empfunden wird und darf beim Erlass einer baugestalterischen Regelung über die Zulässigkeit von Werbeanlagen nicht an der planfestgesetzten oder vorhandenen Nutzungsweise vorbeigehen. Deshalb können Fremdwerbeanlagen schon in Gebieten, die neben einer Wohnnutzung auch durch eine gewerbliche Nutzung geprägt werden, wie Misch- und Kerngebiete, grundsätzlich nicht generalisierend ausgeschlossen werden. Ein generalisierender Ausschluss in Kern- und Mischgebieten ohne Rücksicht auf die durch gewerbliche Nutzung geprägte tatsächliche Bebauung wird von der Rechtsprechung grundsätzlich als nicht mit Art. 14 GG vereinbar und daher nichtig angesehen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1995 - 4 C 3/94 -; OVG NRW, Urteil vom 6. Februar 1992 - 11 A 2232/ 89 -, jeweils juris. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist festzustellen, dass der textlichen Gestaltungsvorschrift zum Fremdwerbeausschluss offensichtlich schon kein Konzept zur positiven Gestaltungspflege zu Grunde lag. Aus den Aufstellungsvorgängen zum Bebauungsplan 324.1 ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte und auch im Klageverfahren konnte trotz ausdrücklicher gerichtlicher Nachfrage ein Grund zur Aufnahme dieser Festsetzung in den Bebauungsplan nicht benannt werden. Mit Blick auf die städtebauliche Funktion von Gewerbe- bzw. Industriegebieten, in denen Anlagen der Fremdwerbung grundsätzlich als Gewerbebetriebe aller Art im gesamten Plangebiet zulässig und somit als funktionsgerecht einzustufen sind, weshalb ein Gewerbe- bzw. Industriegebiet grundsätzlich nicht schutzwürdig in Bezug auf Anlagen der Fremdwerbung ist, ist der keinem positiven Konzept folgende generalisierende Fremdwerbeausschluss der Beklagten in dem Bebauungsplan 324.1 auf der Grundlage einer baugestalterischen Festsetzung nicht mit Art. 14 GG vereinbar und daher nichtig. 2. Die textliche Festsetzung B. 1. in dem Bebauungsplan Nr. 324.1 ist auch aus einem weiteren Grund unwirksam, soweit damit ein Fremdwerbeausschluss geregelt wird. Der Beklagten fehlt es an der Kompetenz, im Wege einer bauordnungs-rechtlichen Gestaltungsvorschrift einen vollständigen Fremdwerbeausschluss für sämtliche planfestgesetzten Gewerbe- und Industriegebiete vorzunehmen. Für eine entsprechende Festsetzung hätte die Beklagte sich des Instrumentariums des Bauplanungsrechts bedienen müssen. Die Beurteilung, ob es sich bei einer Festsetzung in einem Bebauungsplan inhaltlich um eine baugestalterische Festsetzung handelt, hat nicht anhand der der Festsetzung zugrunde liegenden Vorstellungen des Plangebers zu erfolgen, die sich vorliegend auch weder den Aufstellungsvorgängen noch dem Beklagtenvortrag im Verfahren entnehmen lassen, sondern danach, ob die gestalterische Regelung inhaltlich auch mit bauleitplanerischen Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 BauGB hätte getroffen werden können. Denn Gestaltungsvorschriften dürfen nicht bodenrechtliche Regelungen „im Gewande von Baugestaltungsvorschriften“ sein. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Mai 2005 - 4 B 14/05 -und vom 10. Juli 1997 - 4 NB 15/97 -; OVG NRW, Urteil vom 14. März 2006 - 10 A 4924/05 -, jeweils juris; Haaß, Bauplanungsrechtliche Regelungen im Gewande bauordnungsrechtlicher Vorschriften, NVwZ 2008, S. 252 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Ein bauplanungsrechtliches Vorgehen wäre zum Ausschluss von Anlagen der Fremdwerbung in einem Bebauungsplan grundsätzlich möglich. Ein solcher Ausschluss kann in festgesetzten Gewerbe- und Industriegebieten nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB in Verbindung mit den Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung (§§ 8 und 9 BauNVO 1990) bei Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 1 Abs. 9 BauNVO 1990 erfolgen. Folglich handelt es sich bei der textlichen Festsetzung B.1. in dem Bebauungsplan 324.1 inhaltlich nicht um eine baugestalterische, sondern um eine bodenrechtliche Regelung. Ob ein auf das Bauplanungsrecht gestützter vollständiger Fremdwerbeausschluss im festgesetzten Gewerbe- und Industriegebiet im Bebauungsplan 324.1 zulässig gewesen wäre, kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, unterliegt aber erheblichen Bedenken, da die in § 1 Abs. 9 BauNVO 1990 normierten besonderen städtebaulichen Rechtfertigungsgründe dafür wohl kaum vorlegen haben dürften. Sofern in einem Baugebiet eine bestimmte Art einer ansonsten nach der Baunutzungsverordnung allgemein zulässigen Nutzung ausgeschlossen werden soll, muss sich die Gemeinde hierzu der Möglichkeiten des Bauplanungsrechts bedienen und kann diesen Ausschluss nicht mit baugestalterischen Vorschriften verfolgen. Auf die Gründe, die dem Ausschluss zugrunde liegen, kommt es dabei nicht an. Selbst wenn eine Gemeinde mit inhaltlich bodenrechtlichen Festsetzungen zugleich gestalterische Ziele verfolgen möchte, ändert das an der Rangfolge, dass insoweit das Bauplanungsrecht dem Bauordnungsrecht vorgeht, nichts. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Mai 2005 - 4 B 14/05 -, juris. Dem Bauvorhaben der Klägerin stehen ferner auch keine Gründe des Denkmalschutzes entgegen. Zwar steht das auf dem unmittelbar östlich gelegenen Grundstück H.-------straße 30 aufstehende Gebäude unter Denkmalschutz. Die zuständige untere Denkmalbehörde hat im Rahmen des Baugenehmigungs-verfahrens unter dem 25. Januar 2017 jedoch erklärt, die entsprechende Erlaubnis zu erteilen, da es sich auf Grund der Entfernung zwischen dem geplanten Bauvorhaben und dem Denkmal um keine wesentliche Beeinträchtigung des Denkmals handele. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 Zivilprozessordnung.