12 L 1708/19

Leitsatz: 1. Maßstabsnorm für die Auswahl der Bewerber um eine Ausbildung für den öffentlichen Dienst ist allein Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 12 Abs. 1 GG greift insofern ausnahmsweise nicht ein, weil kein Ausbildungsmonopol des Staates besteht. 2. Für alle Bewerber gleichermaßen geltende Bewerbungsbedingungen wie die Beschränkung auf eine bestimmte Zahl von der Bewerberin bzw. dem Bewerber zu bestimmender Einstellungsbehörden (hier: Hauptzollämter) verstoßen ebenso wie das - alleinige - Auswahlkriterium der Note des maßgeblichen Schulabschlusses nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Eine weitere Gewichtung der Zeugnisnoten nach dem Zeitpunkt des Schulabschlusses oder dem Bundesland, in dem er erworben wurde, ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht geboten. 1 Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. G r ü n d e: Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahren zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen nichttechnischen Dienst der Bundeszollverwaltung mit Einstellungstermin zum 01. August 2020 zuzulassen, hat keinen Erfolg. Vorliegend ist das Begehren des Antragstellers auf den Erlass einer Regelungsanordnung im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gerichtet. Sein Antrag zielt auf die "Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis" und damit auf eine Änderung des status quo, nämlich auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin zu der - einstweiligen - Zulassung des Antragstellers zum weiteren Auswahlverfahren. Dieses Begehren zielt - wenn auch zeitlich begrenzt bis zum Abschluss des noch laufenden Widerspruchsverfahrens und des dann ggf. noch anhängig zu machenden Klageverfahrens - auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zu Lasten der Antragsgegnerin. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel nicht zulässig. Ausnahmsweise kann eine derartige einstweilige Anordnung jedoch dann getroffen werden, wenn der Antragsteller eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr rechtzeitig erwirken kann und sein Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabs erkennbar Erfolg haben muss. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen. Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG-, Beschlussvom 13. August 1999 - 2 VR 1/99 -, juris. Gemessen daran hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Er hat keinen Anspruch auf Zulassung zum laufenden Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen nichttechnischen Dienst der Bundeszollverwaltung zum Einstellungsdatum 01. August 2020. Der noch nicht bestandskräftige Bescheid der Antragsgegnerin vom 18. Oktober 2019, mit welchem dem Antragsteller mitgeteilt wurde, dass er nach den eingereichten Bewerbungsunterlagen nicht zum Auswahlverfahren zugelassen werden können, was faktisch eine Ablehnung seiner Bewerbung darstellt, ist nicht rechtswidrig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten,§ 113 Abs. 5 VwGO. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieses grundrechtsgleiche Recht gewährleistet das Maß an Freiheit der Berufswahl, Art. 12 Abs. 1 GG, das angesichts der von der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft zulässigerweise begrenzten Zahl von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst möglich ist. Der Zugang zu einer Tätigkeit in einem öffentlichen Amt (die Zulassung zum Beruf, die gleichzeitig die freie Berufswahl betrifft) darf insbesondere durch subjektive Zulassungsvoraussetzungen beschränkt werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt ein Anspruch des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Weitergehende Ansprüche sind aus Art. 33 Abs. 2 GG jedoch nicht herleitbar. Der so konkretisierte Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird verletzt, wenn ein Bewerber aus einem gegebenen Bewerberfeld ausgesondert wird aufgrund von Kriterien, die mit dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar sind. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung kann grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber in Bezug auf das angestrebte Amt betreffen. Der Dienstherr darf die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung für den Aufgabenbereich eines bestimmten Amtes konkretisieren, indem er im Vorfeld der Auswahlentscheidung bestimmte Anforderungen festlegt. Dadurch sollen weniger oder ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen und damit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt werden. Dabei ist es im Grundsatz nicht erforderlich, die Einzelheiten eines Auswahlverfahrens sowie der hierfür heranzuziehenden Grundlagen gesetzlich oder durch Verordnung zu regeln. Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – 2 MB 12/18 –, juris Rn. 8ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen. Sind die grundlegenden Eignungsanforderungen und Auswahlgesichtspunkte jedoch durch Gesetz oder eine Rechtsverordnung geregelt, so ist die Verwaltung daran gebunden. Gemessen daran ist die Ablehnung des Antragstellers zur Zulassung zum Auswahlverfahren für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst für den Einstellungszeitpunkt 01. August 2020 rechtlich nicht zu beanstanden. § 10 der Verordnung für den Vorbereitungsdienst für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst des Bundes vom 01. Oktober 2016, BGBl. I 2016, 1322 - GntZollDVDV - regelt das Verfahren zur Zulassung zum Auswahlverfahren für die vom Antragsteller angestrebte Laufbahn. Geregelt ist dort, § 10 Abs. 2 GntZollDVDV, u.a., dass für den Fall, dass die Zahl der geeigneten Bewerber das Dreifache der Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze übersteigt, die Zahl der am Auswahlverfahren Teilnehmenden beschränkt werden kann. In diesem Fall sind jedoch dreimal so viele geeignete Bewerber zuzulassen, wie Studienplätze zur Verfügung stehen. Im Fall einer Beschränkung wird zugelassen, wer nach den eingereichten Unterlagen, insbesondere nach den Zeugnisnoten, am besten geeignet erscheint. In Anwendung dieser Vorgaben berücksichtigte die Antragsgegnerin, dass für das streitige Auswahlverfahren beim Hauptzollamt E. 1.014 Bewerbungen, darunter auch die des Antragstellers, vorlagen und von einer Einstellungsermächtigung für 15 bis 25 Stellen einschließlich der Einstellungsmarge für Aufsteiger aus dem mittleren Dienst der Zollbehörden auszugehen ist. Angesichts dieser Ausgangslage ist die Begrenzung der für das weitere Auswahlverfahren Zuzulassenden auf insgesamt 300 Bewerber jedenfalls nicht zu gering bemessen. Die Reihung der zuzulassenden Bewerber erfolgte anhand der vorgelegten Bewerbungsunterlagen, insbesondere nach den Zeugnisnoten des erforderlichen Bildungsabschlusses (u.a. allgemeine Hochschulreife, Zeugnis der Fachhochschulreife). Unter gesonderter Erfassung der Noten in den Fächern Deutsch und Mathematik konnten bei einer Grenzziehung von insgesamt 300 Bewerbern diejenigen zugelassen werden, die einen Bildungsabschluss mit der Durchschnittsnote 2,5 oder besser nachgewiesen hatten. Der Antragsteller, der – ausweislich seiner vorgelegten Bewerbungsunterlagen – mit einem Notendurchschnitt vom 2,9 am Vorauswahlverfahren zu beteiligen war, konnte daher nicht berücksichtigt werden. Die vom Antragsteller vorgebrachten rechtlichen Bedenken gegen das praktizierte Auswahlverfahren greifen nicht. Soweit er geltend macht, das angewandte Verfahren zur Auswahl der zum schriftlichen und mündlichen Auswahlverfahren zuzulassenden Bewerber verletze ihn in seinem Grundrecht aus Art. 12 GG, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Prüfungsmaßstab für die Bewertung der Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens ist hier allein Art. 33 Abs. 2 GG. Das Grundrecht der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, ist als Prüfungsmaßstab zurückgedrängt. Zwar unterfallen auch Berufe, die – wie hier der Zolldienst – zum öffentlichen Dienst im engeren Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG gehören, grundsätzlich dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG. Jedoch eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG die Möglichkeit zu Sonderregelungen, die darauf beruhen, dass in diesen Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden. Je näher ein Beruf dem öffentlichen Dienst steht, umso stärker können Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG die Wirkung des Grundrechts der Berufsfreiheit zurückdrängen Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 1 BvR 3017/09 Rn. 48, juris. Gemessen daran tritt der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG, die Berufsfreiheit des Antragstellers, hier als Prüfungsmaßstab vollständig hinter die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zurück. Die vom Antragsteller angestrebte Ausbildung dient allein dem Zugang zum Zolldienst des Bundes und gehört damit zum Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit. Die Ausbildung dient ausschließlich dem Erwerb der Laufbahnbefähigung für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst und hat als solche keinen Bezug zu einem sonstigen, unter den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fallenden Beruf, der nur über eine Ausbildung zum Erwerb der Laufbahnbefähigung für den gehobenen nichttechnischen Zolldienst erreichbar wäre. Etwas Anderes folgt auch nicht aus der staatlichen Monopolstellung für diese Ausbildung. Ein im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG beachtliches Ausbildungsmonopol des Staates ist nur gegeben, wenn der erfolgreiche Abschluss der angestrebten staatlichen Ausbildung für eine Berufsausübung außerhalb des Staatsdienstes rechtlich erforderlich ist oder nach der Verkehrsanschauung zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung gehört und von Arbeitgebern erwartet wird. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 31/08 -, Rn 19, juris. Gemessen am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG ist das Auswahlverfahren nicht deswegen ermessensfehlerhaft, weil – für die Vorauswahl – allein auf das Auswahlkriterium der Durchschnittsnote zurückgegriffen wurde. Diese Handhabung entspricht den Vorgaben des § 10 Abs. 2 GntZollDVDV, wonach im Falle der aufgrund der Vielzahl der Bewerbungen im Verhältnis zur Anzahl der zur Verfügung stehenden Ausbildungsstellen notwendig werdenden Beschränkung der zum Auswahlverfahren zuzulassenden Bewerber zum Auswahlverfahren zuzulassen ist, wer nach den eingereichten Unterlagen, insbesondere nach den Zeugnisnoten, am besten geeignet erscheint. Das Abstellen auf die Zeugnisnoten für die Vorauswahl der Bewerber ist ein im Zuge des Vorauswahlverfahrens objektives und auch für den einzelnen Bewerber leicht nachvollziehbares Kriterium, das mit dem Prinzip der Bestenauslese ohne Weiteres vereinbar ist. Dass darüber hinaus in diesem Stadium des Bewerbungsverfahrens keine weiteren, eine wertende Betrachtungsweise voraussetzenden Auswahlkriterien berücksichtigt wurden, ist nicht zu beanstanden. Bei der Einstellung von Berufsanfängern, bei denen fachliche Leistungen im eigentlichen Sinne in der Regel noch nicht vorliegen können, kann für die Frage der Eignung auf Zeugnisnoten zurückgegriffen werden. Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 03. März 2011 - 5 C 16/10 -Rn. 22, juris. Eine weitere Gewichtung der Zeugnisnoten nach dem Alter des erforderlichen Schulabschlusses und dem Bundesland, in dem es erworben wurde, ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht geboten. Der Verweis des Antragstellers auf die praktizierte Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Bewerbung um zulassungsbeschränkte Studiengänge – insbesondere im Fach Humanmedizin – sind auf das hier in Rede stehende Auswahlverfahren nicht übertragbar. Denn – wie oben dargestellt – ist Prüfungsmaßstab hier allein Art. 33 Abs. 2 GG. Die differenzierteren Regelungen im Zusammenhang mit der Zulassung zum Studium sind dem Umstand geschuldet, dass insoweit das Recht der Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG in Rede steht. Auch die Begrenzung der Anzahl der zum Auswahlverfahren zuzulassenden Bewerber ( hier auf 300 ) begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die in § 10 Abs. 2 GntZollDVDV normierte Möglichkeit, die Zahl der zum Auswahlverfahren zuzulassenden Bewerber auf das Dreifache der prognostisch zur Verfügung stehenden Ausbildungsstellen zu begrenzen, ist vor dem Hintergrund des zu beachtenden Prinzips der Bestenauslese eine unbedenkliche Größenordnung. Es spricht nichts dafür, dass diese Grenze nicht ausreichend wäre, um unter den Bewerbern die am besten geeigneten auszuwählen. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Auswahlverfahren insgesamt 300 Bewerber für bis zu 25 Ausbildungsstellen zugelassen und damit die Vorgabe aus § 10 Abs. 2 GntZollDVDV zugunsten der Bewerber deutlich überschritten. Auch die Aufteilung der 300 zuzulassenden Bewerber – allein - nach männlichen und weiblichen ist nicht zu beanstanden. Diese Quoten resultieren aus der gegebenen Unterrepräsentanz im Bereich der Zollverwaltung im Sinne des Gesetzes für die Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Unternehmen und Gerichten des Bundes - Bundesgleichstellungsgesetz -. Entsprechende Vorgaben existieren für die vom Antragsteller benannten Bevölkerungsgruppen (EU-Bürger, Menschen mit Migrationshintergrund, Herkunft und Religion) nicht und sind durch Art. 3 GG nicht zwingend gefordert. Auch die (weiblichen und männlichen) Angehörigen dieser Gruppen haben gemäß Art. 33 Abs. 2 GG – sofern sie die Voraussetzungen erfüllen – einen gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern. Ein darüber hinausgehender Anspruch kann aus Art. 3 GG nicht hergeleitet werden. Soweit der Antragsteller argumentiert, das Auswahlverfahren sei nicht so transparent ausgestaltet, dass der jeweilige Bewerber einschätzen könne, bei welcher Hauptzolldirektion seine Bewerbung die größten Erfolgschancen habe bzw. dass es ihm verwehrt sei, sich auf mehr als zwei Ausbildungsorte zu bewerben, so kann auch daraus nichts zu seinen Gunsten hergeleitet werden. Durch diese für alle Bewerber gleichermaßen geltenden Bewerbungsbedingungen wird der auf gleichen Zugang zu diesem öffentlichen Amt gerichtete Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ersichtlich nicht verletzt. Nach alledem ist das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs auf Zulassung zum Auswahlverfahren angesichts der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung unter Anlegung eines bei der Vorwegnahme der Hauptsache gebotenen strengen Maßstabs nicht offensichtlich. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung war demnach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Für die Streitwertfestsetzung ist – da hier allein die Zulassung zum Auswahlverfahren streitgegenständlich ist – auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG abzustellen. Eine Halbierung des Streitwerts im Hinblick auf den Charakter des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes kommt vorliegend wegen der hier begehrten Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht.