2 MB 12/18

Leitsatz: Für die Festlegung von Zugangsvoraussetzungen (hier: Notenanforderung in bestimmten Fächern), die im Anforderungsprofil das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf ein bestimmtes Amt konkretisieren, bedarf es grundsätzlich keiner gesonderten Ermächtigungsgrundlage.(Rn.10) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 25. April 2018 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen ihr Ausscheiden aus dem Einstellungsauswahlverfahren 2018 für den Polizeidienst des Landes wegen unzureichender Abiturnoten in dem Fach Geschichte und Politische Bildung. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die Antragstellerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin am derzeitig stattfindenden Bewerbungsverfahren für die am 1. August 2018 beginnende Ausbildung für die Laufbahngruppe 2 (gehobener Dienst) der Landespolizei Schleswig-Holstein bei der Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung teilnehmen zu lassen und sie insoweit nicht wegen der im Abiturzeugnis erreichten Noten in den Fächern Geschichte und Politische Bildung am Bewerbungsverfahren auszuschließen. Es hat u.a. ausgeführt: Ein Anordnungsanspruch ergebe sich aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch. Dieser sei verletzt, da für das Erfordernis von Mindestnoten keine hinreichende rechtliche Grundlage bestehe. Auch sei ein Mindestmaß an formellen Vorgaben erforderlich. Die Angaben in der Informationsbroschüre „Der Polizeiberuf in Schleswig-Holstein“ und auf der Homepage des Landes genügten nicht. Sie gäben zwar Anhaltspunkte für eine entsprechende Verwaltungspraxis, stellten aber keine verlässliche Grundlage zur Orientierung der Bewerber dar, da die Kriterien jederzeit erweitert oder beschränkt werden könnten, ohne dass ersichtlich sei, auf welcher Basis oder welcher Zuständigkeiten die Kriterien aufgestellt würden. II. Die zulässige Beschwerde ist im Ergebnis unbegründet. 1. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, dass eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden sei und die Angaben in der Informationsbroschüre „Der Polizeiberuf in Schleswig-Holstein“ und auf der Homepage des Landes genügten, da sie hinreichend verlässlich und verbindlich Bewerbungsvoraussetzungen konkretisieren, greift durch. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieses grundrechtsgleiche Recht gewährleistet das Maß an Freiheit der Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG), das angesichts der von der jeweils zuständigen öffentlich-rechtlichen Körperschaft zulässigerweise begrenzten Zahl von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst möglich ist (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 –, Rn. 33, juris). Der Zugang zu einer Tätigkeit in einem öffentlichen Amt (die Zulassung zum Beruf, die gleichzeitig die freie Berufswahl betrifft) darf insbesondere durch subjektive Zulassungsvoraussetzungen beschränkt werden (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 –, Rn. 33, juris). Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt ein Anspruch des Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, Rn. 9, juris; Stattgebender Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 – 2 BvR 1120/12 –, Rn. 10, juris). Weitergehende Ansprüche verbürgt Art. 33 Abs. 2 GG nicht (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2000 – 2 C 31.99 –, Rn. 11, juris; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Mai 1998 – 2 BvR 159/97 –, Rn. 9, juris). Prüfungsmaßstab ist hier allein Art. 33 Abs. 2 GG; das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) ist als Prüfungsmaßstab zurückgedrängt. Zwar unterfallen auch Berufe, die – wie der Polizeidienst – zum öffentlichen Dienst im engeren Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG gehören, grundsätzlich dem Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Juni 2012 – 1 BvR 3017/09 –, Rn. 43 mwN, und vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, Rn. 58 ff., jeweils juris), jedoch eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG die Möglichkeit zu Sonderregelungen, die darauf beruhen, dass in diesen Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, Rn. 58, juris).Je näher ein Beruf dem öffentlichen Dienst steht, umso stärker können Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG die Wirkung des Grundrechts der Berufsfreiheit zurückdrängen (BVerfG, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 1 BvR 3017/09 –, Rn. 48, juris). Die Berufsfreiheit der Antragstellerin tritt hier als Prüfungsmaßstab hinter die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zurück. Der von der Antragstellerin angestrebte Zugang zur Ausbildung an einer Polizeischule, dient dem Zugang zum Polizeidienst und gehört damit zum Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit. Die Ausbildung dient allein dem Erwerb der Laufbahnbefähigung des mittleren Polizeivollzugsdienstes (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 –, Rn. 19, juris). Sie hat keinen Bezug zu einem sonstigen, unter den Schutz des Art. 12 GG fallenden Beruf, der nur über eine Ausbildung zum Erwerb der Laufbahnbefähigung für den mittleren Polizeivollzugsdienst erreichbar ist (BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 – 2 C 31.08 –, Rn. 19, juris). Insoweit besteht kein beachtliches Ausbildungsmonopol: Der erfolgreiche Abschluss der staatlichen Polizeiausbildung ist für eine Berufsausübung außerhalb des Staatsdienstes rechtlich weder erforderlich noch gehört er nach der Verkehrsanschauung zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung und wird von Arbeitgebern erwartet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 C 22.07 –, Rn. 18, juris). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird verletzt, wenn ein Bewerber aus dem Bewerberfeld ausgesondert wird wegen Kriterien, die mit dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar sind.Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 31, juris). Die Ermittlung des gemessen an diesen Kriterien am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 32, juris). Der Dienstherr darf die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung für den Aufgabenbereich eines bestimmten Amtes konkretisieren, indem er im Vorfeld der Auswahlentscheidung ein Anforderungsprofil festlegt (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 32, juris). Durch das Anforderungsprofil sollen weniger oder ungeeignete Bewerber aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen und damit die Zusammensetzung des Bewerberfelds gesteuert und eingeengt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, Rn. 17, juris; Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12 –, Rn. 13, juris).Fehler des Anforderungsprofils führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, da die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden und nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, Rn. 27, juris). Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts lassen nicht mit letzter Klarheit erkennen, worin es die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs sieht. Der Senat geht davon aus, dass für das Verwaltungsgericht zwei Gesichtspunkte maßgeblich waren: zum einen, dass eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Festlegung von Schulnoten als Zugangsvoraussetzung fehle (a.), zum anderen, dass die streitige Notenanforderung nicht hinreichend formalisiert niedergelegt sei (b.). Beide Annahmen gehen hier fehl. a. Für die Festlegung von Zugangsvoraussetzungen, die im Anforderungsprofil das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf ein bestimmtes Amt konkretisieren, bedarf es grundsätzlich keiner gesonderten Ermächtigungsgrundlage. Der Dienstherr ist hierzu kraft seiner Organisationsgewalt ermächtigt, da die Festlegung von Kriterien, die das Leistungsprinzip konkretisieren, keinen Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG darstellt (dies voraussetzend: BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, Rn. 22, juris; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 32, juris; ausdrücklich: OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21. September 2017 – 6 A 916/16 –, Rn. 69, juris). Unter dem Aspekt der Wesentlichkeit des betroffenen Regelungsbereichs lässt sich – anders als bei leistungsfernen Auswahlkriterien – kein Parlamentsvorbehalt für die Festlegung leistungsbezogener Auswahlkriterien herleiten. Das Leistungsprinzip selbst hat Verfassungsrang und wird einfachgesetzlich bekräftigt (vgl. § 9 BeamtStG). Die weitergehende konkretisierende Ausgestaltung des Leistungsprinzips in Bezug auf konkrete Ämter muss nicht durch das Parlament erfolgen, da die Auswahlkriterien durch das Grundgesetz vorgegeben sind und für einzelne Stellen lediglich – gerichtlich voll überprüfbar – konkretisiert und ausgeformt werden. Bei der Bestimmung der Reichweite und Wirkung des Parlamentsvorbehaltes ist zudem auch zu berücksichtigen, dass damit gerade kein Gewaltenmonismus in Form eines umfassenden Parlamentsvorbehalts begründet wird (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 – 1 BvR 1640/97 –, Rn. 132, juris; Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, Rn. 53 mwN, juris). Die organisatorische und funktionelle Unterscheidung und Trennung der Gewalten, die Art. 20 Abs. 2 GG als Grundsatz normiert, zielt auch darauf, dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 – 1 BvR 1640/97 –, Rn. 132, juris; Beschluss vom 11. Dezember 2000 – 1 BvL 15/00 –, Rn. 28, juris; Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 –, Rn. 53 mwN, juris;). Dass die Verwaltung selbst das Leistungsprinzip ausgestaltet, indem sie ein Anforderungsprofil aufstellt, ist angemessen. Ihre Sachnähe verschafft ihr eine bessere Erkenntnis, welche konkreten Anforderungen an das jeweilige Amt bzw. die Stelle zu stellen sind. Die Anforderung, im Fach Wirtschaft/ Politik (alternativ: Geschichte) zumindest die Note „ausreichend“ erreicht zu haben, ist eine zulässige Konkretisierung des Leistungsprinzips im Hinblick auf die Einstellung als Anwärterin oder Anwärter zum Studium an der Fachhochschule für Verwaltung und Dienstleistung – Fachbereich Polizei. Bei der Ersteinstellung von Berufsanfängern, bei denen fachliche Leistungen im engeren Sinn noch nicht vorliegen können, kann die fachliche Eignung u.a. durch Abschlusszeugnisse nachgewiesen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, Rn. 22 mwN, juris). Dass hier nicht auf die Durchschnittsnoten, sondern auf bestimmte Fächer (Deutsch; Englisch; Sport; Wirtschaft/ Politik, alternativ Geschichte) abgestellt wird, ist dadurch gerechtfertigt, dass diese (Schul-)Fächer von unmittelbarer Bedeutung für die angestrebte Laufbahn sind. Dass für den im Polizeidienst Tätigen solide Kenntnisse des politischen Systems der Bundesrepublik und gerade auch der Geschichte Deutschlands keine sachfremden Anforderungen sind, liegt auf der Hand. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 29. Mai 2007 – 5 B 76/07 –, Rn. 5, juris, gibt nichts anderes her. Dort ging es um die Berücksichtigung einer in Klammern gesetzten Note, welche für das Abitur ohne Einfluss ist. b. Art. 33 Abs. 2 GG schreibt keine bestimmte Rechtsaktform für die Aufstellung eines Anforderungsprofils vor. Notwendig ist lediglich, dass das Anforderungsprofil so dokumentiert ist, dass eine nachträgliche Anpassung durch Nachschieben von Eignungsmerkmalen ausgeschlossen ist. Hierfür genügt in der Regel die Aufnahme in den Text der Stellenausschreibung oder -anzeige. Das Anforderungsprofil kann sich aber auch „aus allgemeinen, vom öffentlichen Arbeitgeber beispielsweise auf seiner Homepage oder in Form von in Broschüren veröffentlichten Hinweisen über die Einstellungsvoraussetzungen und Eignungsanforderungen ergeben“; dies „gilt vor allem bei einer Bewerbung ohne Bezug auf eine ausdrückliche Stellenausschreibung (sog. Initiativbewerbung)“ (BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, Rn. 23, juris). Die Befürchtung der Antragstellerin, dass Angaben auf einer Homepage jederzeit geändert werden könnten, führt zu keiner anderen Bewertung. Die öffentliche Publizität gewährleistet eine hinreichende Fixierung des Anforderungsprofils. Nachträgliche Anpassung durch Nachschieben von Eignungsmerkmalen ist schon deshalb unwahrscheinlich, da wegen der großen Zahl an Adressaten und der Möglichkeit, Screenshots zu erstellen, nachträgliche Anpassungen leicht aufzudecken wären. Aus den obigen Ausführungen unter a. folgt, dass auch unter dem Aspekt der Wesentlichkeitstheorie und des Vorbehaltes des Gesetzes keine Formanforderung für die Festlegung des Anforderungsprofils bestehen. 2. Da die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts durchgreift, hat der Senat über das Antragsbegehren ohne weitere Beschränkungen nach § 146 Abs. 6 Satz 6 VwGO im Umfang des erstinstanzlichen Gerichts zu entscheiden (vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19. Februar 2016 – 1 Bs 255/15 –, Rn. 11, juris). Das Vorbringen der Antragstellerin zu einer gleichheitswidrigen Benachteiligung gegenüber Bewerbern mit Berufserfahrung greift im Ergebnis durch. In der Informationsbroschüre, Seite 13, heißt es: Die Zeugnisvorauswahl gilt NICHT für Bewerberinnen und Bewerber mit abgeschlossener Berufsausbildung und für Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr, die sich für mindestens 4 Jahre dienstverpflichtet haben! Für die pauschale Befreiung von sämtlichen Bewerberinnen und Bewerber mit abgeschlossener Berufsausbildung von der Zeugnisvorauswahl und damit von den Notenanforderungen kann der Senat – anders als für die Soldaten – einen aus dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG folgenden sachlichen Grund nicht erkennen. Insoweit liegt ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 iVm Art. 3 Abs. 1 GG vor. Es ist zwar rechtlich unbedenklich, wenn für leistungsbezogene Ausschlusskriterien leistungsbezogene Ausnahmen, gleichsam als Kompensationskriterien, zugelassen werden, da das Leistungsprinzip grundsätzlich auf eine umfassende Bewertung des Bewerbers ausgerichtet ist. Hier ist jedoch nicht ersichtlich, dass in Anbetracht der Vielgestaltigkeit der Ausbildungsberufe jede abgeschlossene Berufungsausbildung geeignet ist, notenindizierte Leistungsdefizite auszugleichen. Erforderlich wäre hierfür entsprechend dem Rechtsgedanken des § 21 Abs. 3 ALVO, dass die Ausbildung förderlich für die Beseitigung des Leistungsdefizits ist. Nicht tragfähig wäre es, die Befreiung von der Zeugnisvorauswahl bei abgeschlossener Berufsausbildung etwa damit rechtfertigen zu wollen, dass die abgeschlossene Berufsausbildung indiziert, dass auch die Polizeiausbildung erfolgreich abgeschlossen werden wird. Die Notenanforderung in einzelnen Fächern hat – anders als die Durchschnittnote – keine Aussagekraft für die Wahrscheinlichkeit, eine Ausbildung erfolgreich zu Ende zu bringen. Unabhängig von der Frage, ob eine Privilegierung von Bewerberinnen und Bewerber mit abgeschlossener Berufsausbildung als Ausnahme vom Leistungsgrundsatz zulässig wäre, wäre hierfür eine gesetzliche Grundlage notwendig, an der es derzeit fehlt.Das Landesbeamtengesetz, die Landesverordnung über die Laufbahnen der Fachrichtung Polizei im Lande Schleswig-Holstein (Polizeilaufbahnverordnung - Pol-LVO) und die Landesverordnung über die Ausbildung und Prüfung für die Laufbahnen der Fachrichtung Polizei (Ausbildungs- und Prüfungsordnung Polizei - APO-Pol) enthalten keine diesbezügliche Ermächtigung (vgl. exemplarisch zu einer solchen Ermächtigung für den berufsnotwendigen Vorbereitungsdienst: § 125 Abs. 3 LBG). Auch die von der Antragsgegnerin schließlich noch benannte Richtlinie zum Auswahlverfahren für die Einstellung in die Laufbahnabschnitte I und II des Polizeivollzugsvolldienstes der Landespolizei Schleswig-Holstein vom 12. Mai 2004 enthält keine entsprechende Regelung und würde zudem als Verwaltungsvorschrift nicht genügen. Der Mangel des Anforderungsprofils führt zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, Rn. 27, juris) und damit zur Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin. Da es möglich ist, dass die Antragstellerin bei Anwendung eines rechtmäßigen Anforderungsprofils ausgewählt wird, besteht ein Anordnungsanspruch. Ein Anordnungsgrund besteht, da der Antragstellerin ein Abwarten auf das Ergebnis eines Hauptsacherechtsbehelfs nicht zuzumuten ist, da dies zumindest zu einer erheblichen Ausbildungsverzögerung führen würde (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 31. März 2004 – 1 BvR 356/04 –, Rn. 17 und 22, juris: zu Studienbewerber). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).