19 K 2408/18

Leitsatz: Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Die durch das Abstandsgebot veranlasste Auswahl zwischen konkurrierenden Spielhallen kann bei einem Gleichstand in der Betriebsführung darauf gestützt werden, dass der ausgewählte Betreiber über die ältere Erlaubnis gemäß § 33i GewO verfügt. Diese Betrachtung kann betreiberbezogen und nicht standortbezogen vorgenommen worden. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand: Die Klägerin betreibt in F. zwei Spielhallen unter den Anschriften H. Str. 260 und 268, die Beigeladene eine Spielhalle in der H. Str. 258a. Die Abstände der Spielhallen der Klägerin zu der Spielhalle der Beigeladenen betragen 153 und 75 m. Die Beklagte erteilte der Klägerin am 10. und 11. Mai 2016 die gewerberechtlichen Erlaubnisse zum Betrieb ihrer vorgenannten Spielhallen. Der Beigeladenen war die gewerberechtliche Erlaubnis zum Betrieb ihrer Spielhalle in der H. Straße am 7. März 2001 erteilt worden. Unter dem 19. Januar 2017 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb dieser Spielhalle. Die Klägerin stellte entsprechende Anträge für ihre beiden Spielhallen in der H. Straße unter dem 21. Februar 2017. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtigte, ihre beiden Anträge abzulehnen. Dabei erläuterte sie der Klägerin insbesondere, dass eine Auswahlentscheidung vorzunehmen sei und diese zugunsten der Beigeladenen ausfalle, weil sie mit Blick auf den jeweiligen Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO vertrauensschutzwürdiger als die Klägerin sei. Auf die von der Klägerin hiergegen erhobenen Einwände hielt die Beklagte in einem Vermerk vom 22. März 2018 ergänzend fest, im Rahmen der Bewertung der konkurrierenden Spielhallen ergäben sich hinsichtlich des Sozialkonzeptes und der hieraus zu erkennenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Jugend- und Spielerschutz keine signifikanten Unterschiede. Allerdings grenze die Spielhalle H. Str. 60 unmittelbar an ein Sportwettbüro, so dass eine als störend zu bewertende unmittelbare Häufung spielsuchtanreizender Vergnügungsstätten an dieser Stelle vorliege. Der Zeitpunkt der Erlaubniserteilung nach § 33i GewO und die hieran anknüpfende Qualität des Vertrauensschutzes seien bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen. Es handele sich nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 2 Halbsatz GlüStV um ein vom Gesetzgeber vorgegebenes Auswahlkriterium, zumal bei der Auswahlentscheidung grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen einzubeziehen seien. Dementsprechend führe die Stellungnahme der Klägerin nicht zu einer abweichenden Entscheidung. Mit Ordnungsverfügungen vom 22. März 2018 lehnte die Beklagte u. a. die Anträge der Klägerin ab. Mit Bescheid vom selben Tag erteilte sie der Beigeladenen die glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle in der H. Str. 258a. In den Begründungen führte sie jeweils u. a. aus, die erforderliche Auswahlentscheidung sei zugunsten der Beigeladenen getroffen worden. Sie wiederholte und vertiefte die entsprechenden Erwägungen im Anhörungsschreiben und dem Vermerk vom 22. März 2018. Die Klägerin hat am 27. April 2018 Klagen gegen die an sie gerichteten Ordnungsverfügungen erhoben. Diese Verfahren sind unter den Aktenzeichen 19 K 2382/18 und 19 K 2384/18 bei der Kammer anhängig. Am 29. April 2018 hat die Klägerin die vorliegende Klage gegen den Erlaubnisbescheid an die Beigeladene erhoben. Die Klägerin macht geltend, sie werde durch die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis belastet, weil deren Bestandskraft die Durchsetzung der in den Klageverfahren 19 K 2382/18 und 19 K 2384/18 erstrebten Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihrer Anträge vereiteln würde. Die streitentscheidenden Normen vermittelten ihr ein subjektives Recht mit Anspruchsqualität. Die Orientierung der Auswahlentscheidung an dem Datum der Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO genüge nicht dem Erfordernis einer einzelfallbezogenen Abwägung der Gesamtumstände. Die weiteren Kriterien wie insbesondere die Zuverlässigkeit der Betreiber und die bestmögliche Ausschöpfung der Gebietskapazität müssten „mit einer ausgiebigen Begründung in die Entscheidung einbezogen“ werden. Dem werde die Beklagte nicht gerecht. Sie habe auch nicht ausreichend gewürdigt, dass im Falle sich qualitativ positiv abhebender Spielhallen ungeachtet einer Unterschreitung des Mindestabstands auch mehreren Betreibern Erlaubnisse erteilt werden könnten. Die Klägerin beantragt sinngemäß, die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle unter der Anschrift H. Str. 258a in F. vom22. März 2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie nimmt Bezug auf den angefochtenen Bescheid und ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren. Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sämtliche Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Das Gericht entscheidet gemäß § 101 Abs. 2 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis, die einem Spielhallenbetreiber als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilt wird, löst gegenüber den unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten. Die unterlegenen Konkurrenten sind deshalb befugt, die Erlaubnis des ausgewählten Betreibers anzufechten, um den Einwand der Verletzung des Mindestabstandsgebots auszuräumen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 4 A 665/19 –, juris. Die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist schon deswegen gewahrt, weil der angefochtene Erlaubnisbescheid der Klägerin nicht bekanntgemacht worden ist. Der Hinweis auf die Erlaubniserteilung in den der Klägerin zugestellten Ordnungsverfügungen vom 22. März 2018 ersetzt eine solche Bekanntgabe nicht. Im Übrigen wäre die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit der am 29. April 2018 erhobenen Klage selbst dann eingehalten, wenn sie mit Zustellung dieser Ordnungsverfügungen zu laufen begonnen hätte. Denn die Zustellung ist am 29. März 2018 erfolgt. Die Klage ist aber unbegründet. Der Erlaubnisbescheid gegenüber der Beigeladenen vom 22. März 2018 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Denn die zugrundeliegende Auswahlentscheidung zu Lasten der Klägerin ist nicht zu beanstanden. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Beschluss vom 4. Dezember 2019 in dem Beschwerdeverfahren 4 B 1037/18 zu dieser Auswahlentscheidung Folgendes ausgeführt: „ Diese von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung ist eine Ermessensent-scheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kon-trolle (nur) daraufhin unterliegt, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Er-messens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächti-gung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 40 VwVfG NRW). Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 ‒ 4 A 1826/19 ‒, juris, Rn. 43, und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 23 f., m. w. N. Die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) lassen sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen und werden durch die Behörde bindende Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert. Im Rahmen der Auswahl kann zunächst auf die Re- gelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zurückgegriffen wer-den. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positi-onen der Spielhallenbetreiber gebietet auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisie-rung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleiben-den Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht. Das gilt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen sind, wobei grundrechtsrelevante Positi-onen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen bleiben. Dazu zählt etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergibt sich aus dem Gesamtzu-sammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV, dass bereits bei der Aus-wahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV zu beach-ten sind und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Er-laubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen ist. Diese gesetzlichen Vorgaben sind ergänzend durch über das Internet allgemein zugängliche Ministerialerlasse näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthalten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzli-che Grenzen setzen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 45 f., sowie Beschlüsse vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 55 f., und vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 14 ff., jeweils m. w. N. und unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV erfordern einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser ge-eignet ist, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede können sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfeldes des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 47 ff., und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, juris, Rn. 28 ff. Für die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerech-ter Kriterien bedarf es auch unter Berücksichtigung des Vorbehalts des Gesetzes keiner gesetzgeberischen Festlegung sämtlicher maßgeblichen Auswahlparameter. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 48 ff., 57, m. w. N. Diesen Maßgaben wird die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gerecht. Die Antragstellerin hat zunächst hinsichtlich des Sozialkonzepts und der hieraus zu er-kennenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielsucht sowie zum Spieler- und Ju-gendschutz keine signifikanten Unterschiede zwischen der Antragstellerin und den konkurrierenden Spielhallen festgestellt, ohne dass die Vertretbarkeit dieser Annah-me in Frage steht. Die Nähe zum an die Spielhalle der Antragstellerin angrenzenden Sportwettbüro hat die Antragsgegnerin wegen der unmittelbaren Häufung suchtan-reizender Vergnügungsstätten als störend bewertet. Die Antragsgegnerin hat aber ihre Auswahl zudem wesentlich darauf gestützt, dass der Betreiber der ausgewählten Konkurrenzspielhalle über die ältere Erlaubnis gemäß § 33i GewO verfügte. Auf die Nähe zum Sportwettbüro kam es hier letztlich nicht entscheidungserheblich an. Denn das Unterscheidungskriterium der älteren Erlaubnis ist sachgerecht und hier deshalb ausreichend, weil bei der Prüfung der angeführten vorrangigen verfassungsrechtli-chen und gesetzlichen Kriterien zu Gunsten der Antragstellerin keine entscheidungs-erheblichen Unterschiede zwischen ihr und der Konkurrenzspielhalle festgestellt worden oder nach dem Beschwerdevorbringen ersichtlich sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.6.2019 ‒ 4 B 1488/18 ‒, ZfWG 2019, 383 = juris, Rn. 21 ff. Auch die Anwendung dieses Kriteriums im Einzelfall ist hier rechtlich nicht zu bean-standen. Die Antragsgegnerin durfte darauf abstellen, dass der Antragstellerin erst am 10.5.2016 die Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden war, auch wenn dem früheren Betreiber des Standorts bereits zuvor eine Erlaubnis erteilt worden war. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-gerichts, auf die die Antragstellerin verweist, vgl. BVerwG, Urteil vom 5.4.2017 – 8 C 16.16 –, ZfWG 2017, 394 = juris, Rn. 42 ff., die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV spielhallen- und nicht betreiberbezogen ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich allein auf die Frage des Anwendungsbereichs der Übergangsvorschrift. Daraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf die Beantwortung der Frage ziehen, welcher in den Anwendungs-bereich der Vorschrift fallenden Spielhalle im Rahmen der nach Ablauf der Über-gangsfrist zu treffenden Auswahlentscheidung der Vorzug zu geben ist. Die diesbe-züglichen Erwägungen der Antragsgegnerin sind sachgerecht. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der zutreffenden Berücksichtigung der jeweils betroffenen grund-rechtsrelevanten Positionen der Betreiber der konkurrierenden Bestandsspielhallen zu Recht angeführt, dass die Antragstellerin – im Gegensatz zu ihrer Wettbewerberin – die Spielhalle zu einem Zeitpunkt übernommen hat, als die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu bereits in Kraft waren, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hier-auf einstellen konnte. Nur der Antragstellerin und nicht ihrer Wettbewerberin stand es ‒ unabhängig von ihrer jeweiligen Rechtsform ‒ insbesondere frei, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits beim Erwerb der Spielhalle im Rahmen der Kaufpreisverhandlungen „einzupreisen“. Die Antragstellerin war bei der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO im Mai 2016 auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Landesausführungsgesetzes durch die Antrags-gegnerin ausdrücklich hingewiesen worden. Insoweit lag es auch in ihrem eigenen unternehmerischen Risiko, dass sie sich dennoch dazu entschieden hat, den Miet-vertrag für die streitgegenständliche Spielhalle im Dezember 2016 bis 2021 zu ver-längern.“ Diese Ausführungen macht sich das erkennende Gericht zu Eigen. Zu ergänzen ist lediglich, dass der Einwand der Klägerin, ihr sei aufgrund der Einhaltung qualitativer Mindeststandards ungeachtet der Unterschreitung des Mindestabstands eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, neben der Sache liegt. Denn die streitgegenständliche Erlaubnis der Beigeladenen trifft insoweit keine (entgegenstehende) Regelung. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht dem aus § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen. Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.