4 A 665/19

Härtefallerlaubnis begründet keine Sperrwirkung für Auswahlverfahren (Mindestabstand) • Nach Ablauf der Übergangsfrist des §29 Abs.4 Satz2 GlüStV ist bei konkurrierenden Spielhallen eine Auswahlentscheidung zu treffen; vorübergehende Härtefallerlaubnisse nach §29 Abs.4 Satz4 GlüStV ersetzen diese Auswahl nicht. • Eine unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot erteilte Härtefallerlaubnis kann den an dem Auswahlverfahren zu beteiligenden Konkurrenten nicht entgegengehalten werden; sie begründet keine dauerhafte Sperrwirkung des Mindestabstands. • Die Auswahlentscheidung hat die Ziele des §1 GlüStV zu berücksichtigen; Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen können nur befristet durch Härtefallerlaubnisse berücksichtigt werden. • Klagebefugt ist ein Spielhallenbetreiber, soweit nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass er durch die Erlaubnis eines Konkurrenten in seinen Rechten verletzt wird. Die Klägerin betreibt eine Spielhalle in X.; die Spielhalle des Beigeladenen liegt 136 m Luftlinie entfernt. Beide hatten vorher Erlaubnisse nach §33i GewO erhalten; nach den Übergangsregelungen des GlüStV informierte die Behörde über das Mindestabstandsgebot von 350 m und forderte Neuanträge an. Die Beklagte erteilte dem Beigeladenen eine bis 30.6.2021 befristete Erlaubnis unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot wegen unbilliger Härten (§29 Abs.4 Satz4 GlüStV) und lehnte zugleich den Antrag der Klägerin wegen Unterschreitung des Mindestabstands ab. Die Klägerin focht die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis an und rügte, die Behörde habe ohne Auswahlentscheidung lediglich die Härtefallprüfung angewandt; sie mache geltend, dadurch in ihren Rechten verletzt zu sein. Das VG hielt die Klage für unzulässig; dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. • Klagebefugnis: Die Klägerin ist klagebefugt gemäß §42 Abs.2 VwGO, weil nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die Erlaubnis die Klägerin in ihren Rechten berührt. • Auswahlpflicht nach Übergangsfrist: Nach Ablauf der Übergangsfrist des §29 Abs.4 Satz2 GlüStV bedarf es bei konkurrierenden Spielhallen einer Auswahlentscheidung, welche Spielhalle eine dauerhafte Erlaubnis erhalten soll; diese Auswahl ist nach den Zielen des §1 GlüStV zu treffen. • Relevante Normen und Kriterien: Maßgeblich sind §25 Abs.1 GlüStV i.V.m. §16 Abs.3 AG GlüStV NRW (Mindestabstand 350 m), §29 Abs.4 Satz4 GlüStV (Härtefallbefreiung) sowie die in §1 GlüStV formulierten Ziele; die Auswahlentscheidung hat qualitative Betriebsanforderungen (z. B. §4 Abs.3 GlüStV, §5 GlüStV, §6 GlüStV) und die ministeriellen Erlasse zu berücksichtigen. • Abgrenzung Härtefallerlaubnis/Auswahl-Erlaubnis: Eine im Rahmen der Auswahlentscheidung erteilte Erlaubnis löst gegenüber unterlegenen Konkurrenten das Mindestabstandsgebot aus und berührt deren Rechte; eine lediglich unter Befreiung vom Mindestabstand erteilte Härtefallerlaubnis dient hingegen nur vorübergehend dem Bestandsschutz und kann im späteren Auswahlverfahren nicht als dauerhafte Sperre geltend gemacht werden. • Rechtliche Zweckbindung: Bestandsschutz- und Vertrauensschutzinteressen können Härtefallweise nur für einen angemessenen, begrenzten Zeitraum berücksichtigt werden; würden sie dauerhaft bevorzugt, würden die Ziele des §1 GlüStV unterlaufen. • Konsequenz für den Streitfall: Die dem Beigeladenen erteilte befristete Härtefallerlaubnis verletzt die Klägerin nicht in ihren subjektiven Rechten, weil sie keine dauerhafte Sperrwirkung für das nachzuholende Auswahlverfahren entfaltet. • Berufsfreiheit und Schutz vor Konkurrenz: Es besteht kein Anspruch auf Schutz vor Konkurrenz; das Grundrecht auf Berufsfreiheit schützt nicht vor wettbewerblicher Konkurrenz ohne bestehenden Erlaubnisanspruch. • Kostenentscheidung: Die Beklagte hat die Kosten beider Instanzen zu tragen, da sie durch ihre Rechtsauffassung die Klägerin veranlasst hat, die Erlaubnis anzufechten; auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden ihr auferlegt. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg: die Klage wird abgewiesen. Die befristete Erlaubnis des Beigeladenen unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot (§29 Abs.4 Satz4 GlüStV) begründet keine dauerhafte Sperrwirkung und verletzt die Klägerin nicht in ihren subjektiven Rechten; nach Ablauf der Übergangsfrist ist vielmehr eine Auswahlentscheidung zu treffen, die die Ziele des §1 GlüStV zu berücksichtigen hat. Die Beklagte trägt die Verfahrenskosten beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung abgewendet werden. Eine Revision wird nicht zugelassen.