19 L 1353/23

Leitsatz: 1. Für eine Untersagungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Adressat einen Anspruch auf eine fehlende Erlaubnis hat; etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn dieser Anspruch offensichtlich auf der Hand liegt. 2. Eine Ausnahme hiervon gilt für Spielhallen, die erstmals einer Auswahlentscheidung ausgesetzt sind, nach der seit 2021 geltenden Rechtslage aber nur, wenn die Konkurrenzsituation nach altem Recht nicht mehr aufgelöst werden konnte, obwohl der Adressat das ihm Mögliche hierzu getan hat. 3. Nimmt ein Spielhallenbetreiber eine auf Erteilung einer Erlaubnis gerichtete Klage zurück, so gilt sie als nicht anhängig geworden und er muss sich so behandeln lassen, als habe er die Ablehnung seinerzeit hingenommen. Dies gilt auch, wenn die Klagerücknahme Folge eines außergerichtlichen Vergleichs ist und die Spielhalle anschließend geduldet wurde. 1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 2350/23 hinsichtlich der in Ziffer 2. der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 5. Mai 2023 enthaltenen Anordnung der Betriebsschließung wiederherzustellen und hinsichtlich der in Ziffer 4. der Ordnungsverfügung enthaltenen Androhung eines Zwangsmittels anzuordnen, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessensabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem widerstreitenden öffentlichen Vollziehungsinteresse fällt zulasten der Antragstellerin aus. Im Rahmen der Interessensabwägung kommt den Erfolgsaussichten des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zu. Erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtmäßig und besteht zudem in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse, überwiegt regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse. So liegt der Fall hier. Die angegriffenen Regelungen erweisen sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. Hinsichtlich der Schließungsverfügung besteht zudem ein besonderes Vollziehungsinteresse. Die Antragsgegnerin stützt ihre Schließungsverfügung auf § 15 Abs. 2 GewO. Hiernach kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor. Die Antragstellerin betreibt ihre Spielhalle ohne die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW, § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 erforderliche Erlaubnis. Deren Erteilung hat die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Ordnungsverfügung abgelehnt. Weitere Voraussetzungen für ein Einschreiten sieht die einschlägige Ermächtigungsgrundlage nicht vor. Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über dessen Erlaubnisantrag weiter zu dulden. Eine solche Duldungspflicht wäre in der Regel nur dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Bereits verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen im Regelfall des § 15 Abs. 2 GewO ein Einschreiten. Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 – 4 A 1607/16 –, juris, m.w.N. Ein offensichtlicher Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle besteht nicht. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Erteilung einer solchen Erlaubnis die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW entgegensteht. Nach dieser Vorschrift soll ein Mindestabstand von 350 Metern zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Es befinden sich aber mehrere andere Spielhallen in einem geringeren Abstand zu dem Betrieb der Antragstellerin. Die Anforderungen des § 16 Abs. 4-5 AG GlüStV NRW, die ausnahmsweise einen geringeren Abstand ermöglichen, liegen jedenfalls nicht offensichtlich vor; insbesondere fehlt es an einer Erklärung der Konkurrentinnen nach § 16 Abs. 5 AG GlüStV NRW. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob überhaupt der auch nach § 16 Abs. 4 Satz 1 AG GlüStV NRW maßgebliche Mindestabstand von 100 Metern eingehalten ist. Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 16 Abs. 3 Satz 4 AG GlüStV NRW. Nach dieser Vorschrift darf die Behörde unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalls von der Maßgabe des Mindestabstandes abweichen. Ihr hierin eingeräumtes Ermessen, das durch das Gericht nur unter den Gesichtspunkten des § 114 Satz 1 VwGO zu überprüfen ist, hat die Antragsgegnerin in rechtsfehlerfreier Weise dahingehend betätigt, an dem gesetzlichen Regelfall des Mindestabstandes festzuhalten. Vor diesem Hintergrund hatte die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung zu treffen. Dass diese Auswahlentscheidung nicht nur offensichtlich rechtswidrig wäre, sondern zudem eine rechtmäßige Entscheidung ohne ein Erfordernis weiterer Prüfung allein zugunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, ist in keiner Weise ersichtlich. Im Gegenteil indizieren die umfangreichen Einwände der Antragstellerin bereits die Notwendigkeit einer weitergehenden Prüfung, für die sie auf das Hauptsacheverfahren zu verweisen ist. Die vorbenannten Vorschriften des Glücksspielrechts sind auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Unionsrecht unanwendbar. Soweit die Antragstellerin dies mit raumgreifenden Ausführungen zu begründen sucht, legt sie zugleich selbst dar, dass ihre Einwände gegen das Regelungsgefüge des Glücksspielrechts Gegenstand zahlreicher höchst- und obergerichtlicher Entscheidungen waren und in diesen Entscheidungen – wie auch in der ständigen Rechtsprechung der Kammer – verworfen wurden. Dass mit dem Betrieb mehrerer Spielhallen in räumlicher Nähe besondere Suchtgefahren verbunden sind, dass der Mindestabstand eine unionsrechtskonforme, insbesondere mit den Grundfreiheiten vereinbare Reaktion auf diese Gefahren ist und dass die Bekämpfung dieser Gefahren auch im Lichte des Kohärenzgebotes und des Gleichheitssatzes – verglichen mit anderen Glücksspiellokalitäten – nicht zu beanstanden ist, bedarf entgegen der Ansicht der Antragstellerin daher keiner vertieften Erörterung mehr, sondern ist in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht geklärt. Die Kammer nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Ausführungen des 4. Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Mai 2022 – 4 A 293/20 –, juris Rn. 10 ff. und Urteil vom 10. März 2021 – 4 A 3178/19 –, juris Rn. 42 ff., sowie des Bundesverwaltungsgerichts, Beschluss vom 17. November 2023 – 8 B 28/23 –, juris Rn. 6, denen sie sich anschließt. Von den obigen Maßstäben, wonach für eine Überprüfung der Erlaubnisvoraussetzungen allenfalls bei einem offensichtlichen Anspruch Raum ist, ist in solchen Fällen abzuweichen, in denen eine bisher zulässigerweise betriebene Spielhalle mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung ist. In einem solchen Fall gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten. Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 4 B 179/18 –, juris Rn. 40. Nach der seit dem 1. Juli 2021 geltenden Rechtslage kommt auch eine solche Duldungspflicht allerdings nur in Betracht, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2022 – 4 B 1522/21 –, juris Rn. 23. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, sodass es auf die von der Antragstellerin geltend gemachten Einwände gegen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht ankommt. Zwar wurde die Spielhalle der Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Ablehnung ihres Erlaubnisantrags mit Bescheid vom 25. Februar 2021 legal betrieben. Nachdem ihr Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis mit diesem Bescheid abgelehnt worden und stattdessen mit Bescheid gleichen Datums einer Konkurrentin eine Erlaubnis erteilt worden war, wandte sich die Antragstellerin auch im Klagewege (Az. 19 K 1182/21) gegen diese Erlaubnis und begehrte von der Antragsgegnerin die Erteilung einer Erlaubnis an sich selbst (Az. 19 K 1181/21). Diese Klagen hat sie aber mit Schriftsätzen vom 19. August 2021 zurückgenommen, sodass sie nach der gemäß § 173 Satz 1 VwGO auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschrift des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig gemacht worden gelten. Damit hat die Antragstellerin den (rückwirkenden) Eintritt der Bestandskraft der Ablehnung ihres Erlaubnisantrags und – im Verhältnis ihr selbst gegenüber – der ihrer Konkurrentin erteilten Erlaubnis herbeigeführt. Ihre Lage unterscheidet sich damit grundlegend von jener einer Spielhalle, die bislang legal betrieben wurde und sich erstmals der Illegalität gegenübersieht. Die formelle Illegalität ihres Betriebes besteht vielmehr bereits seit dem 25. Februar 2021 und wurde von ihr durch die Rücknahme ihrer Klage hingenommen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin geschlossenen und in den vorbezeichneten Verfahren übersandten außergerichtlichen Vergleich. Nach diesem verpflichtete sich die Antragsgegnerin zwar, den Betrieb der Antragstellerin fortan zu dulden und eine erneute Auswahlentscheidung ohne Berücksichtigung dieses Umstandes zu treffen. Die Auflösung der Konkurrenzsituation am 15. Februar 2021 zugunsten der Konkurrentin wird hierdurch aber nicht berührt, weil diese an dem Vergleich nicht beteiligt war. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung hat die Antragsgegnerin ebenfalls in ihrer Ordnungsverfügung, namentlich unter Verweis auf die Bedeutung der Bekämpfung der Spielsucht, tragfähig begründet. Die auf die Schließungsverfügung bezogene Zwangsmittelandrohung einschließlich der hiermit verbundenen Fristsetzung unterliegt keinen Bedenken. Auf die entsprechende Begründung in der streitigen Ordnungsverfügung, der die Kammer insoweit folgt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch insoweit Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO). Soweit die Antragstellerin ferner beantragt, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, den Betrieb der Spielhallen 1 und 2 am Standort C. Straße 1 in H. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens zu dulden, hat dieser Antrag ebenfalls keinen Erfolg, weil der Antragstellerin kein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO zusteht. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin keine Duldung ihrer Spielhalle verlangen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der Antrag nach § 123 VwGO führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts, weil er auf das gleiche wirtschaftliche Interesse gerichtet ist, das auch mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verfolgt wird. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.