3 E 661/20

Leitsatz: Im Rahmen einer Interessenabwägung im Einzelfall hat das öffentliche Interesse an der Vollziehung der Anordnung überwogen. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin, die ein Hotel mit Restaurant betreibt, wendet sich gegen eine infektionsschutzrechtliche Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 14. Mai 2020, mit der der Antragsgegner abweichend von den in der Thüringer SARS-CoV-2-Maßnahmenfortentwicklungsverordnung vorgesehenen Lockerungen der Beschränkungen ab 15. Mai 2020 die Öffnung von Gaststätten im Innenbereich bis einschließlich dem 28. Mai 2020 untersagt. Der Antragsgegner begründet dies mit der Umsetzung der Weisung des Thüringer Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie vom 14. Mai 2020. Die Antragstellerin hat am 15. Mai 2020 beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Sie rügt, dass sich der Allgemeinverfügung keine ausreichende Begründung entnehmen lasse. Die hohe Zahl an positiv getesteten Personen mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 sei, wie sich aus der Presseerklärung des Antragsgegners ergebe, im Schwerpunkt Pflegeheimen und Krankenhäusern zuzuordnen. Deshalb habe der Landkreis auch nur dort eine Abweichung von den Regelungen zur Öffnung von Gaststätten und Beherbergungsbetrieben vorgesehen und halte weitergehende Maßnahmen für „unsinnig und unverhältnismäßig“. Mit der Allgemeinverfügung vom 14. Mai 2020 werde in Art. 12 Abs. 1 GG sowie in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Die Existenz der Antragstellerin werde bedroht. Auch wenn die Antragstellerin gegenwärtig noch nicht über ein bestätigtes Hygienekonzept verfüge, verweigere sie sich dem aber nicht grundsätzlich. Sie sei in der Lage ausreichend Schutz für ihre Gäste zu gewährleisten. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 15. Mai 2020 und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 14. Mai 2020 anzuordnen. Der Antragsgegner hat sich nicht geäußert. II. Der Antrag, mit dem die Antragstellerin nach § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alt. VwGO die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 14. Mai 2020 begehrt, ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Bei der Entscheidung über einen einstweiligen Rechtsschutzantrag gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits vorzunehmen. Dabei sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs maßgeblich zu berücksichtigen. Während bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Rechtsbehelfs ein schutzwürdiges Aussetzungsinteresse nicht in Betracht kommt, besteht umgekehrt kein öffentliches Interesse am Vollzug einer offensichtlich rechtswidrigen Verfügung. Ist hingegen der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, bedarf es einer allgemeinen Abwägung der verschiedenen Interessen. Dann werden die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall der Stattgabe des Eilantrags und einer späteren Erfolglosigkeit in der Hauptsache den Auswirkungen gegenübergestellt, wenn der Eilantrag abgelehnt, aber der Rechtsbehelf in der Hauptsache erfolgreich sein wird. Vorliegend sind die Erfolgsaussichten offen. Insbesondere erweist sich die Allgemeinverfügung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nicht offensichtlich als rechtswidrig. Gem. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in §§ 29 bis 31 IfSG genannten, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. Der Anwendungsbereich des § 28 IfSG ist grundsätzlich eröffnet. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel daran, dass es sich bei der Erkrankung COVID-19 um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG handelt (vgl. hierzu den Steckbrief des RKI zur Coronavirus-Krankheit: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neu-artiges_Coronavirus/Steckbrief.html sowie die Risikoeinschätzung https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;. Angesichts des Vorliegens einer übertragbaren Krankheit ist die zuständige Stelle zum Handeln verpflichtet. Sie hat lediglich ein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der anzuwendenden Schutzmaßnahmen. Dabei können sich die Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten auch gegen Dritte und nicht lediglich gegen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider richten (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rdn. 26, unter Hinweis auf BT-Drs. 8/2468, S. 27; ThürOVG, Beschluss vom 7. Mai 2020 - 3 EN 312/20OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 - OVG 11 S 12/20 -, juris, Rdn. 8). Dies hat der Gesetzgeber durch die Novellierung des § 28 Abs. 1 IfSG durch Gesetz vom 27. März 2020 auch klargestellt, indem er ausdrücklich die zuständige Behörde ermächtigt, notwendige Schutzmaßnahmen auch gegenüber „Personen“ (also nicht nur Personen nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG) zu treffen, um sie beispielsweise zu verpflichten, bestimmte Orte nicht zu betreten. Hinsichtlich der Art und des Umfanges der Bekämpfungsmaßnahmen wird der Behörde durch die Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG ein Ermessen eingeräumt, denn es lässt sich nicht im Vorfeld für sämtliche Krankheiten bestimmen, welche Schutzmaßnahmen notwendig, d.h. zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit erforderlich sind. Darüber hinaus dürfen Maßnahmen nur getroffen werden, „solange“ sie erforderlich sind. Insgesamt sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 - juris Rdn. 24 unter Bezugnahme auf die Gesetzgebungsmaterialien: BT-Drs. 8/2468, S. 27). Vorliegend hat der Antragsgegner in der Begründung zwar lediglich auf die Weisung des Thüringer Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie vom 14. Mai 2020 hingewiesen. Hierin dürfte indes kein Ermessensausfall zu sehen sein, denn das dem Antragsgegner verbliebene Auswahlermessen ist durch die fachaufsichtliche Weisung eingeschränkt worden (vgl. NiedersOVG, Beschluss vom 17. April 2020 - 13 ME 85/20 - juris Rn. 19). Darüber hinaus dürfte auch die Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 12. Mai 2020 zu berücksichtigen sein. Hier hat der Antragsgegner ausgeführt, dass die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 IfSG notwendige Schutzmaßnahmen treffen kann, d.h. Ermessen ausgeübt wird. Es wurde ausgeführt, dass die ermittelte Zahl der Neuinfektionen im Landkreis den Risikowert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb eines Referenzzeitraumes von 7 Tagen übersteigt. Zwar wird weiter ausgeführt, dass schwerpunktmäßig insbesondere Krankenhäuser sowie stationäre Pflegeeinrichtungen betroffen seien. Allerdings beschränken sich damit die Infektionszahlen nicht allein auf diese Bereiche. Konkretere Angaben hat der Antragsgegner nicht gemacht. Insoweit besteht noch Klärungsbedarf. Gleichwohl sprechen durchaus gewichtige Gründe dafür, anzunehmen, dass jedenfalls im hier zu beurteilenden Fall der Untersagung des Betriebs von Gaststätten im Innenbereich die Anordnung derzeit noch verhältnismäßig sein dürfte. Hier ist zu berücksichtigen, dass ausweislich der Einschätzung des Robert Koch-Instituts in seiner Risikobewertung noch immer eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation in Deutschland besteht. Bei einem Teil der Fälle sind die Krankheitsverläufe schwer, auch tödliche Krankheitsverläufe kommen vor. Die Anzahl der neu übermittelten Fälle ist (zurzeit) rückläufig. Die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland wird derzeit insgesamt als hoch eingeschätzt, für Risikogruppen als sehr hoch. Die Wahrscheinlichkeit für schwere Krankheitsverläufe nimmt mit zunehmendem Alter und bestehenden Vorerkrankungen zu. Diese Gefährdung variiert von Region zu Region. Die Belastung des Gesundheitswesens hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen (Isolierung, Quarantäne, physische Distanzierung) ab und kann örtlich sehr hoch sein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; Stand: 30. April 2020). Ohne wirksame Gegenmaßnahmen kann eine Überlastung des Gesundheitswesens eintreten mit der Folge, dass aus Kapazitätsgründen nicht mehr alle Patienten, die einer intensivmedizinischen Behandlung bedürfen (insbesondere auch die zahlreichen Patienten, die eine Behandlung nicht wegen einer schweren Erkrankung an COVID-19 dringend benötigen), ausreichend versorgt werden können. In diesem Zusammenhang bezweckt der Thüringer Verordnungsgeber mit der Thüringer SARS-CoV-2-Maßnahmenfortentwicklungsverordnung vom 12. Mai 2020 den Erhalt der Leistungsfähigkeit des Gesundheitswesens und insbesondere der Krankenhäuser zur Behandlung schwer- und schwersterkrankter Menschen. Dies stellt sich als ein überragendes Gemeinwohlinteresse dar. Es ist gem. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG eine grundlegende (Schutz-)Aufgabe des Staates, sich schützend und fördernd vor das Leben und die körperliche Unversehrtheit zu stellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82 u. a. -, juris Rdn. 69, m. w. N.). Wie der Staat diese Aufgabe wahrnimmt, unterliegt seinem weiten Gestaltungsspielraum. Die Verfassung gibt den Schutz lediglich als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im Einzelnen (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02 u. a. -, juris Rdn. 165, m. w. N.; vgl. zu allem auch zuletzt: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -; BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 NE 20.632 -, juris Rdn. 57 ff.). Gleichzeitig wurden mit dieser Verordnung weitergehende Lockerungen erlaubt, in der Erwartung, dass die bisher ergriffenen Kapazitätserhöhungen in den Kliniken und die noch bestehenden Einschränkungen ausreichen, um dieser Schutzverpflichtung gerecht zu werden. Trotz der bundesweit erreichten Reduzierung des Reproduktionsfaktors von unter 1 (dazu vgl. https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/17/Art_02.html), ist der erreichte Status derzeit noch fragil (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 7. Mai 2020 - 3 EN 312/20 -). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass in einzelnen Gebieten allerdings die Belastung deutlich höher sein kann, wurde in § 13 Abs. 2 der ThürSARS-CoV-MaßnFortentwVO bei Erreichen eines Risikowertes von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb eines Referenzzeitraums von sieben Tagen die Verpflichtung zur Ergreifung weiterer Schutzmaßnahmen getroffen. Dieser Wert ist im Bereich des Antragsgegners nicht nur unerheblich überschritten worden. Vielmehr weist der Antragsgegner die bundesweit höchste Zahl an Infektionen auf. Zwar liegen die Schwerpunkte des Ausbruchsgeschehens in den Altenheimen bzw. Krankenhäusern. Gleichwohl dürfte sich dies nicht hierauf beschränken. Insoweit kann Teil eines Gesamtkonzepts zur Reduzierung infektionsbegünstigender sozialer und persönlicher Kontakte nicht nur eine Einschränkung in Krankenhäusern und anderen Pflegeeinrichtungen sein, sondern angesichts der aktuellen Zahlen grundsätzlich auch die Einschränkung weiterer Freizeitaktivitäten in Stätten mit Publikumsverkehr wie Gaststätten, die unter den gegenwärtigen Umständen am ehesten verzichtbar erscheinen. Es ist auch nicht erkennbar, dass andere weniger einschneidende Maßnahmen zu ergreifen sind. Solange eine epidemische Lage wie vorliegend durch erhebliche Ungewissheiten und sich ständig weiterentwickelnde fachliche Erkenntnisse geprägt ist, ist der zuständigen Stelle eine entsprechende Einschätzungsprärogative im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen, soweit sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen (OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -; BayVGH, Beschlüsse vom 30. März 2020 - 20 NE 20.632 -, juris, Rdn. 60 und - 20 CS 20.611 -, juris Rdn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 - OVG 11 S 12/20 -, juris Rdn. 10). Angesichts einer erheblichen Risiko- und Gefahrenlage, aber nur beschränkten Erkenntnissen über Art, Ursache und Verbreitung der übertragbaren Krankheit, ist der Behörde - solange keine gegenläufigen gesicherten Tatsachen vorliegen - hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen ein Entscheidungsspielraum einzuräumen, dem auch notwendigerweise Pauschalierungen, Verallgemeinerungen und Generalisierungen innewohnen (ThürOVG, Beschluss vom 7. Mai 2020 - 3 EN 312/20 -). Die Maßnahme steht auch nicht ersichtlich außer Verhältnis zur Schwere des Eingriffs. Das Zusammentreffen von Menschen zum Verzehr von Speisen und Getränken stellt kein unerlässliches Bedürfnis dar, das in Ansehung einer Pandemie nicht für einige Zeit zurückstehen könnte. Zwar sind die Einschränkungen im Geschäftsbetrieb für die betroffenen Gaststätten gravierend und können bis zur Existenzbedrohung gehen. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass die wirtschaftlichen Folgen durch staatliche Hilfsprogramme abgemildert werden und zumindest im Außenbereich eine Bewirtung erfolgen kann. Dem stehen die gravierenden Folgen für Leib und Leben und die Gefahren für die Gesundheitsversorgung gegenüber. Zwar sind gegenwärtig auch unter Berücksichtigung der Krankenhäuser außerhalb des Landkreises genügend Kapazitäten vorhanden. Gleichwohl kann sich im Hinblick auf die grundsätzliche Gefährlichkeit des SARS-CoV-2-Virus der Anstieg wieder exponentiell erhöhen. Angesichts dessen sind gerade in Gebieten mit der höchsten Anzahl an Neuinfektionen weitergehende Maßnahmen notwendig. In Gaststätten besteht aufgrund der besonderen Nähe und ggf. fehlender Ausweichmöglichkeiten von Gästen und Personen ein besonders hohes Ansteckungsrisiko für eine Tröpfcheninfektion. Insbesondere werden beim Essen keine Mund-Nasen-Bedeckungen getragen, so dass die Aerosolbelastung in der Luft ansteigt. Gleichzeitig sind in einem Gastraum regelmäßig mehr als nur die Personen aus zwei Haushalten anwesend. Des Weiteren besteht eine gesteigerte Gefahr von Schmierinfektionen durch die Nutzung von Geschirr, Gläsern und der Infrastruktur der Betriebe (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 29. April 2020 - 3 B 138/20 - juris Rn. 32 ff.). Die bei offenen Erfolgsaussichten notwendige Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Bei der Folgenabwägung sind dabei die Auswirkungen auf alle von der angegriffenen Regelung Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für die Antragstellerin. Würde der Aussetzungsantrag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt, erwiese sich im Ergebnis des Hauptsacheverfahrens die Allgemeinverfügung aber als rechtswidrig, wäre zwar die Antragstellerin - vorübergehend - in ihren Grundrechten beeinträchtigt. Eine dauerhafte und grundlegende Infragestellung des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes wäre damit jedoch nicht verbunden. Zudem stehen ihr zur Sicherung ihrer Existenz - wie benannt - die staatlichen Hilfsprogramme zur Überbrückung in der Krisenphase zur Verfügung. Würde hingegen dem Aussetzungsantrag stattgegeben, erwiese sich die Allgemeinverfügung im Hauptsacheverfahren aber als rechtmäßig, träte damit eine konkrete - wie auch durch die Lage in anderen Staaten belegte - erhebliche allgemeine Risiko- und Gefährdungslage ein. Es bestehen keine sachlich begründbaren Zweifel daran, dass die Öffnung der Innenräume von Gaststätten zu einer Verstärkung von Infektionsketten führt, die zum einen erhebliche Gefahren für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zur Folge hat und zum anderen eine Gefahr für Gesundheit, Leib und Leben einer unüberschaubaren Vielzahl von Menschen begründet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes im Eilverfahren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013) wurde abgesehen, da die Antragstellerin mit ihrem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.