1 L 1653/08.GI

Leitsatz: 1. Zu den Voraussetzungen, unter denen die Baufsichtsbehörde nach § 72 Abs. 2 HBO verlangen kann, dass ein erforderliches Verfahren (Bauantrags-, Abweichungsverfahren pp.) durchgeführt wird. 2. Die Bauaufsichtsbehörde kann mangels Erforderlichkeit nicht nach § 72 Abs. 2 HBO die Stellung eines Bauantrages im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 57 HBO verlangen, um die Einhaltung von Bauordnungsrecht prüfen zu können, da dieses nicht zum Prüfprogramm dieses Verfahrens gehört. 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 30.06.2008 gegen die Anordnung unter Punkt 1. der Verfügung des Antragsgegners vom 19.06.2008 wird insoweit wiederhergestellt, als die Stellung eines Bauantrages aufgegeben wird; im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller und der Antragsgegner jeweils zur Hälfte zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt. I. Der Antragsteller errichtete im Jahre 2007 im Rahmen der Genehmigungsfreistellung nach § 56 Hessische Bauordnung - HBO - auf dem Grundstück C. in der Gemarkung D. ein Wohnhaus mit zwei Stellplätzen. Der Antragsgegner (Untere Bauaufsichtsbehörde) stellte fest, dass das vorgenannte Grundstück abweichend von den im Rahmen der Genehmigungsfreistellung vorgelegten Bauvorlagen bis an zwei Nachbargrenzen heranreichend bis zu 1,40 m aufgefüllt und mit Stützbauwerken (Stützmauer, Florwallsteine) versehen wurde. Mit dem Antragsteller am 28.06.2008 zugestellter Verfügung vom 19.06.2008, auf die Bezug genommen wird, gab der Antragsgegner dem Antragsteller gestützt auf § 72 Abs. 2 Hessische Bauordnung - HBO - auf, bis zum 15.08.2008 für die vorgenannten und mit Stützbauwerken versehenen Erdauffüllungen einen Bauantrag und, da die Auffüllungen und das Stützbauwerk die nach § 6 Abs. 5 Satz 4, Abs. 8 HBO erforderliche Mindestabstandsfläche unterschritten, einen Abweichungsantrag nach § 63 Abs. 2 HBO zu stellen (Punkt 1.). Zudem ordnete der Antragsgegner hinsichtlich dieser Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - im besonderen öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung an (Punkt 2.), da sich die Bauaufsichtsbehörde bei abweichend von den Bauvorlagen errichteten baugenehmigungspflichtigen Vorhaben sofort eine Beurteilungsgrundlage müsse schaffen können, um die Einhaltung der Bauvorschriften prüfen zu können; bei offensichtlich genehmigungspflichtigen Bauvorhaben könne deshalb nicht bis zum Abschluss eines Streitverfahrens abgewartet werden. Weiter drohte der Antragsgegner dem Antragsteller für den Fall der Nichteinhaltung der unter Punkt 1. verfügten Anordnung gestützt auf die §§ 2, 68, 69 und 76 Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz - HVwVG - ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 € an (Punkt 3.) und setzte Gebühren für die Anordnung in Höhe von 100,00 € fest Punkt 4.). Gegen diese Verfügung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 30.06.2008 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass zur Herstellung der beiden „genehmigten“ Stellplätze zum Nachbargrundstück E. eine Stützmauer habe errichtet und der Zwischenraum zwischen den Stellplätzen und dem Wohnhaus habe verfüllt werden müssen. Dies gelte auch für die Stützmauer aus Florwallsteinen in einem Abstand von 1,30 m zum benachbarten Grundstück F., die auch deshalb errichtet worden sei, um eine Zuwegung von der Straßenseite aus zum Garten zu erreichen. Die Maßnahmen seien durch die Hanglage des Grundstücks bedingt gewesen. Die Stützmauern seien nach § 55 HBO i.V.m. Ziffer 7.3 der Anlage 2 zur HBO, die Auffüllung sei nach § 55 HBO i.V.m. Ziffern 12.1 und 12.4 der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei. Nach § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 6 HBO dürften Stützmauern bis zu 1,50 m Höhe unmittelbar an der Grenze gebaut werden. § 6 Abs. 1 HBO finde mangels Regelungen in dem Bebauungsplan über den Abstand von Stützmauern zur Grenze keine Anwendung. Mit bei Gericht am 03.07.2008 eingegangenem Schreiben vom 30.06.2008 hat der Antragsteller unter Hinweis auf seine Widerspruchsbegründung um Eilrechtsschutz nachgesucht. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 30.06.2008 gegen die Verfügung vom 19.06.2008 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt unter Verteidigung seiner Verfügungen, den Antrag zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenakten des Antragsgegners (zwei Hefter) Bezug genommen. II. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 18.06.2003 gegen die in der Verfügung vom 19.06.2008 enthaltene und für sofort vollziehbar erklärte Anordnung, einen Bauantrag und einen Abweichungsantrag nach § 63 Abs. 2 HBO zu stellen, ist zulässig. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt auf Antrag des Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Privatinteresse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhalts eine Abwägung der beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. z.B. Hess. VGH, Beschluss vom 29.05.1985 - 3 TH 815/85 -). Nach diesen Kriterien ist der Eilantrag teilweise begründet. Der Antragsgegner hat seine Anordnung, einen Bauantrag und einen Abweichungsantrag nach § 63 Abs. 2 HBO zu stellen, auf § 72 Abs. 2 Hessische Bauordnung - HBO - gestützt. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde verlangen, dass ein erforderliches Verfahren durchgeführt wird oder nach § 56 Abs. 3 Satz 1 HBO erforderliche Unterlagen eingereicht werden. § 72 Abs. 2 HBO ist Korrelat zur Genehmigungsbedürftigkeit von Baumaßnahmen, denn die Bauherrschaft, wie auch § 45 Abs. 1 Nr. 1 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz - HVwVfG - zeigt, und nicht die Bauaufsichtsbehörde bestimmt über den Antrag nach § 60 HBO und ggfs. den Antrag nach § 63 Abs. 2 HBO bzw. über die Vorlage nach § 56 Abs. 3 Satz 1 HBO, d.h. unvertretbare Handlungen, selbst, was Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens mit der Baugenehmigung nach § 64 HBO ggfs. i.V.m. der Entscheidung nach § 63 HBO bzw. der Freigabe nach § 56 Abs. 3 Satz 3 HBO ist. Mit der Befugnis nach § 72 Abs. 2 HBO wird nur das Ziel verfolgt, die Bauaufsichtsbehörde in die Lage zu versetzen, die erforderliche Prüfung durchführen zu können (vgl. S., Hessische Bauordnung , Kommentar, § 72 Rn. 256 m.w.N.). Tatbestandliche Voraussetzung für das Fordern der Durchführung eines Verfahrens nach § 72 Abs. 2 HBO ist das Errichten, das Aufstellen, das Anbringen und Ändern, die Nutzungsänderung, der Abbruch und die Beseitigung von baulichen Anlagen oder von Teilen baulicher Anlagen sowie von anderen Anlagen und Einrichtungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 HBO, d.h. aller Maßnahmen, für die eine Baugenehmigungspflicht bestehen kann. Maßgeblich ist das zum Zeitpunkt der Entscheidung dies regelnde formelle und materielle Recht. Die Befugnis erstreckt sich auf das verfahrensgegenständliche Vorhaben in seiner konkreten Gestalt (vgl. S., HBO, a.a.O., § 72 Rn. 258 m.w.N.). Dieses hat der Antragsgegner in seiner Verfügung vom 19.06.2008 begrenzt auf die Aufschüttungen und die beiden Stützmauern. Das Verlangen, einen Bauantrag zu stellen, ist unzulässig, wenn offensichtlich ist, dass die verfahrensgegenständliche Anlage nach § 55 HBO baugenehmigungsfrei ist (vgl. S., HBO, a.a.O., § 72 Rn. 259). Die Stützmauern mit einer von dem Antragsgegner festgestellten maximalen Höhe von 1,40 m sind nach § 55 HBO i.V.m. Ziffer 7.3 der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei. Ob auch die Aufschüttungen nach § 55 HBO i.V.m. Ziffer 12.1. der Anlage 2 zur HBO baugenehmigungsfrei sind, ist durch die Beteiligten nicht dokumentiert und steht für das Gericht nicht fest. Die Aufschüttungen haben zwar nach den Feststellungen des Antragsgegners nur eine maximale Höhe von 1,40 m und unterschreiten die in der Ziffer 12.1 der Anlage 2 zur HBO genannte Höhe von 2 m, jedoch steht nicht fest, ob sie auch unter der Grundflächenbegrenzung von 30 qm bleiben. Obwohl aufgrund der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung daher nicht auszuschließen ist, dass für das Gesamtvorhaben „Aufschüttung mit Absicherung durch zwei Stützmauern“ Baugenehmigungsfreiheit nach § 55 HBO besteht, ist das Begehren, einen Bauantrag zu stellen, unzulässig. Denn das „Aufschüttungs- und Stützmauervorhaben“, für das von dem Antragsgegner ein Bauantrag verlangt wird, ist, wenn es nach § 54 HBO baugenehmigungspflichtig sein sollte, im vereinfachten Verfahren nach § 57 HBO zu prüfen. Nach den Ausführungen in der Verfügung des Antragsgegners vom 19.06.2008 soll im Rahmen des Genehmigungsverfahrens die Abstandsproblematik nach § 6 HBO geprüft werden. Diese Prüfung darf aber im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht erfolgen, denn die Prüfung des Bauordnungsrechts ist - ausgenommen § 63 HBO - nicht Prüfungsgegenstand dieses Verfahrens. Wie allgemein im Gefahrenabwehrrecht gilt auch im Rahmen des dem Gefahrenabwehrrecht zuzurechnenden § 72 Abs. 2 HBO der Grundsatz der Erforderlichkeit der Maßnahme, denn anderenfalls liegt ein Verstoß gegen den auch hier nach den §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 4 Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG - zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vor. Erforderlich ist eine Maßnahme, ohne die der „polizeiliche“ Zweck nicht erreicht werden kann. Die Maßnahme muss mithin (theoretisch) geeignet und im konkreten Fall praktisch durchführbar sein; anderenfalls ist sie rechtswidrig (grdl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Länder, 9. Aufl., S. 422 ff.; S.. Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung , Kommentar, § 11 Rn. 38 f. m.w.N.). So verhält es sich hier aber nach dem Vorstehenden. Auch für das Verlangen, einen Abweichungsantrag nach § 63 Abs. 2 HBO zu stellen, gilt, dass es unzulässig ist, wenn offensichtlich ist, dass es keiner Abweichungsentscheidung bedarf (vgl. S., HBO, a.a.O., § 72 Rn. 259). Ob es sich hier so verhält, ist aufgrund der summarischen Prüfung im Eilverfahren im Eilverfahren indessen nicht feststellbar. Zwar sind nach § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 6 HBO Stützmauern ohne Abstandsfläche an der Nachbargrenze zulässig, aber nur, wenn sie zur Sicherung des natürlichen Geländes dienen. Hier dienen sie der Sicherung von Aufschüttungen, d.h. die Vorschrift ist nicht einschlägig. Hinsichtlich der in einem Abstand von 1,30 m zum benachbarten Grundstück F. errichteten Stützmauer kann die Vorschrift zudem deshalb nicht greifen, da sie nur die Errichtung einer Stützmauer an der Grundstücksgrenze erfasst. Da § 6 Abs. 1 Satz 1 HBO hinsichtlich der Stützmauern nicht einschlägig ist, kann nur eine Anwendung der Bestimmungen des § 6 Abs. 1 bis 7 HBO über § 6 Abs. 8 HBO in Betracht kommen, d.h. sie müssten Wirkungen wie von Gebäuden haben. Das Merkmal „Wirkungen wie von Gebäuden“ erschließt sich über den Zweck des § 6 Abs. 1 bis 7 HBO. Denn immer dann, wenn diese Anlagen und Einrichtungen so beschaffen sind oder genutzt werden, dass sie die ausreichende Belüftung und Belichtung der Aufenthaltsräume mit Tageslicht oder die ausreichende Durchlüftung der Grundstücke nachteilig beeinflussen können oder dass sie die Brandschutzanforderungen nicht wahren oder dass sie eine Beeinträchtigung des sozialen Friedens (Nachbarfrieden) hervorrufen können, und wenn sie dies in einer Art und Weise tun, die mit den von Gebäuden ausgehenden Wirkungen vergleichbar sind, unterfallen sie § 6 Abs. 8 HBO (vgl. S., HBO, a.a.O., § 6 Rn. 132 m.w.N.). Diese Wirkungen sind für Aufschüttungen in Rechtsprechung und Literatur nur anerkannt, wenn diese höher als 1,50 m sind (vgl. Hess. VGH BRS 40 Nr. 216; ESVGH 35, 27 = BRS 42 Nr. 207; S., HBO, a.a.O., § 6 Rn. 134). Mit von Gebäuden ausgehenden Wirkungen vergleichbare Wirkungen werden überwiegend auch für Stützmauern angenommen, wenn sie höher als 1,50 m über unterer Geländeoberfläche sind (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 27.11.1989 - 11 A 195/88 -, NWVBl. 1990, 195 = BRS 50 Nr. 185; VG Gießen, Beschluss vom 22.08.2007 - 1 G 1833/07 -; S., HBO, a.a.O., § 6 Rn. 134 m.w.N.). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 15.06.2004 - 3 UZ 2302/02 -, BRS 67 Nr. 138) geht insoweit von keinem festen Höhenmaß, etwa 1,50 m, aus und stellt darauf ab, ob es im Rahmen der Zwecke des Abstandsflächenrechts (s.o.) im Einzelfall auch auf die topographischen Verhältnisse und die Länge und Tiefe der betreffenden baulichen Anlage ankommen kann. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung können jedenfalls für die Stützwand entlang der Grundstücksgrenze zum Grundstück E., eher wohl nicht für die 1,30 m von der Grenze zum Grundstück F. errichtete Stützwand, gebäudegleiche Wirkungen anzunehmen sein. Wegen dieser Zweifel im Hinblick auf die gebäudegleiche Wirkung der Stützmauern und wegen der geringen Differenz der Aufschüttungen zu abstandsrelevanten Aufschüttungen von 1,50 m ist es nicht offensichtlich, dass die Aufschüttungen und die beiden Stützmauern zu ihrer Sicherung nicht abstandflächenrelevant i.S.d. § 6 HBO sind. Deshalb und da zudem die Abstandsvorschrift des § 6 HBO nachbarschützend ist, konnte der Antragsgegner nach § 72 Abs. 2 HBO, um in die Lage versetzt zu werden, die erforderliche Prüfung durchführen zu können, die Stellung eines Abweichungsantrages nach § 63 Abs. 2 HBO zur Prüfung der Voraussetzungen nach den §§ 63 Abs. 1, 6 HBO verlangen. Insoweit begegnet Punkt 1. der Verfügung vom 19.06.2008 auch im Übrigen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich der Eilbedürftigkeit wird auf die zutreffenden Ausführungen zu Punkt 2. der Verfügung vom 19.06.2008 Bezug genommen. Da ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 Hessisches Ausführungsgesetz zur VwGO - HessAGVwGO - auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 30.06.2008 gegen die in der Verfügung vom 18.06.2008 enthaltene Zwangsgeldandrohung gestellt wurde, bedarf es insoweit keiner Entscheidung. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass, da die Grundverfügung nicht in Bauantrag und Abweichungsantrag „gesplittet“ ist und sich die Zwangsgeldandrohung auf die Grundverfügung als Ganzes und damit auch auf den rechtswidrigen Teil der Grundverfügung erstreckt, sie wegen dieser „Teilrechtswidrigkeit“ insgesamt rechtswidrig ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 Gerichtskostengesetz - GKG-.