5 L 1020/11.GI

Leitsatz: In Konkurrenteneilverfahren stellt der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 - für den unterlegenen Bewerber die statthafte Antragsart dar (a. A. VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.05.2011 - 9 L 499/11.F -, juris). Eine auf einem hinsichtlich mehrerer Merkmale unbestimmten Anforderungsprofil beruhende Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft. Der Personalrat verweigert die Zustimmung zu einer beachtichtigten Personalmaßnahme, wenn er beschließt, keinen formalen Widerspruch einzulegen, ebenso der Auswahlentscheidung nicht zuzustimmen und umfangreich und detailliert Mängel der Auswahlentscheidung rügt, die sich einem Zustimmungsverweigerungsgrund (hier: § 77 Abs. 4 Nr. 3 HPVG) zuordnen lassen. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben als Abteilungsleiterin/als Abteilungsleiter an der X-Schule in Y-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.727,91 € festgesetzt. Der am 04.04.2011 bei Gericht eingegangene Antrag, mit welchem die Antragstellerin bei sachgerechter Auslegung begehrt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors zur Koordinierung schulfachlicher Aufgaben als Abteilungsleiterin/Abteilungsleiter an der X-Schule in Y-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig, insbesondere statthaft. Die Antragstellerin kann ihren auf Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV beruhenden so genannten Bewerbungsverfahrensanspruch nur im Wege einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise kann ein im Verfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens abgelehnter Bewerber/eine abgelehnte Bewerberin verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten/der ausgewählten Konkurrentin vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (ständige Rechtsprechung des BVerwG, z. B. Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3/03– juris, und dem folgend die erkennende Kammer). Das Gericht schließt sich hinsichtlich der Statthaftigkeit dieses Begehrens nicht der neuen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main (vgl. Beschluss vom 19.05.2011 – 9 L 499/11.F -, juris) an. Dieses sieht im Anschluss an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2010 (- 2 C 16.09 -, ZBR 2011, 91) die Auswahlentscheidung in einem Verfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens als Verwaltungsakt mit Drittwirkung an, gegen den vorläufiger Rechtsschutz nunmehr durch einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO erreicht werde könne. Nach Einschätzung des angerufenen Gerichts trägt die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main (vgl. auch OVG Niedersachsen, Beschluss vom 08.06.2011 – 5 ME 91/11 -, IÖD 2011, 185). Wie sich aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.03.2011 (- 2 A 2.09 -, juris) zum Schadensersatzanspruch eines Bewerbers im Falle des Abbruchs eines Auswahlverfahrens ergibt, beziehen sich die Rechte eines Bewerbers/einer Bewerberin aus Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich auf das Verfahren zur endgültigen Vergabe einer (Beförderungs-)Stelle. Der Bewerbungsverfahrensanspruch bestehe nur dann, wenn es im Anschluss an das Auswahlverfahren zu einer Ernennung komme. Indessen sei der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren vor einer Ernennung aus sachlichen Gründen zu beenden. Der Abbruch des Auswahlverfahrens lasse den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen. Bleibt es dem Dienstherrn aber unbenommen, ein eingeleitetes Auswahlverfahren bis zu einer Ernennung aus sachlichen Gründen abzubrechen, spricht dies eindeutig gegen eine Qualifizierung der Auswahlentscheidung als den unterlegenen Bewerber/die unterlegene Bewerberin belastenden Verwaltungsakt. Wäre bereits in der Auswahlentscheidung ein Verwaltungsakt zu sehen, käme für den Dienstherrn nicht ein als Realakt zu qualifizierender Abbruch des Auswahlverfahrens in Betracht, sondern bedürfte es einer Aufhebung dieser Entscheidung nach § 48 HVwVfG. Diese Konsequenz wird vom Bundesverwaltungsgericht gerade nicht gezogen. Vielmehr hat dieses mit Beschluss vom 01.06.2011 (2 AV 1.11) unter Hinweis auf das oben genannte Urteil vom 04.11.2010 ausdrücklich die Rechtsauffassung vertreten, der Bewerbungsverfahrensanspruch werde im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes effektiv durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gesichert, durch die die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt werde. Der Antrag ist auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle für die Beigeladene entschieden. Von der beabsichtigten kommissarischen Übertragung der dienstlichen Obliegenheiten der Funktionsstelle hat er allein aufgrund des Eilbegehrens der Antragstellerin Abstand genommen. Wenn auch eine Dienstpostenübertragung anders als eine Beförderung grundsätzlich rückgängig gemacht werden kann, drohen der Antragstellerin gleichwohl bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren wesentliche Nachteile bzw. die wesentliche Erschwerung ihres Rechts. Durch die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung kann die ausgewählte Bewerberin einen Vorsprung erlangen, durch den der insbesondere eine chancengleiche Behandlung im Auswahlverfahren sichernde so genannte Bewerbungsverfahrensanspruch nicht berücksichtigter Bewerber und Bewerberinnen gefährdet und möglicherweise gar zunichte gemacht werden kann (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 13.11.1989 – 1 TG 3873/ 88 NvWZ-RR 1989, 376). Die Antragstellerin hat auch Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen verletzt sie in ihrem durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93 -, DVBl 1994, 593). Die Auswahlentscheidung, die der amtierende Leiter des Staatlichen Schulamtes für den Lahn-Dill-Kreis und den Landkreis Limburg-Weilburg (im Folgenden: Staatliches Schulamt) mit handschriftlichem Vermerk vom 03.02.2011 getroffen hat, leidet an durchgreifenden rechtlichen Mängeln. Das der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Anforderungsprofil stellt keine taugliche Grundlage für das durchgeführte Auswahlverfahren und die getroffene Auswahlentscheidung dar. In diesem entscheidungsrelevanten Punkt gehen die Antragstellerin und der Antragsgegner zunächst von einer unzutreffenden Qualifizierung der Anforderungsprofilmerkmale aus. Mit der Wortwahl „erwartet werden“ werden ebenso wie mit der Wortwahl „vorausgesetzt werden“ Qualifikationsmerkmale aufgestellt, die die für die Stelle in Betracht kommenden Bewerber und Bewerberinnen zwingend und nicht nur fakultativ mitbringen müssen (vgl. VG Gießen, Beschlüsse vom 19.05.2008 – 5 G 4221/07 -, vom 06.01.2005 – 5 G 5421/04 – und vom 20.03.2003 – 5 G 4357/04 -). Die Erfüllung fakultativer Merkmale wird hingegen lediglich als wünschenswert bezeichnet. Dies vorausgeschickt, erweisen sich die in der Rubrik „erwartet werden“ unter den Gedankenstrichen drei bis neun aufgeführten Anforderungsprofilmerkmale als zu unbestimmt. Sie beschreiben lediglich Aufgaben, ohne deutlich zu machen, ob der Dienstherr in diesen Bereichen bereits erworbene Kenntnisse und/oder Erfahrungen voraussetzt. Aufgrund einer diesbezüglich fehlenden Aussage unterscheidet sich die hier gegebene Fallkonstellation auch von derjenigen, die der vom Antragsgegner zitierten Entscheidung des Gerichts vom 04.02.2002 – 5 G 2077/01 – zu Grunde lag. In dieser Entscheidung hat das Gericht das in der Ausschreibung um eine Beförderungsstelle im Schulbereich festgelegte spezielle Anforderungsprofil nicht beanstandet, obwohl in ihm keine ins Einzelne gehende Aufzählung von persönlichen Voraussetzungen enthalten war, über welche der Dienstposteninhaber/die Dienstposteninhaberin zur Aufgabenwahrnehmung verfügen musste. In diesem Fall wurde das Anforderungsprofil gerade noch als hinreichend umrissen angesehen, weil die vom Dienstherrn erwarteten Kenntnisse und Fähigkeiten zumindest dem der Stellenausschreibung vorangestellten allgemeinen Hinweisen zu entnehmen waren. An einem solchen „Vor-die-Klammer-ziehen“ fehlt es hier. Die aufgezeigte Fehlerhaftigkeit des Anforderungsprofils führt auch zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Es lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass im Falle einer korrekten Festlegung des Anforderungsprofils eine Auswahlentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin erfolgt wäre. Selbst wenn das Anforderungsprofil einer Auslegung im Sinne der Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 20.07.2011 zugänglich wäre, könnte die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten. Wie sich aus dem Auswahlvermerk vom 01.02.2011 ergibt, waren weder die Antragstellerin noch die Beigeladene bisher an Kooperationen mit Fachhochschulen beteiligt. Bereits aufgrund der Nichterfüllung bzw. nicht vollständigen Erfüllung dieses zwingenden (Teil-) Anforderungsprofilmerkmals hätte der Antragsgegner beide vom Auswahlverfahren ausschließen müssen. Es wäre mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht vereinbar, ihr die fehlende Erfüllung eines Anforderungsprofilmerkmals entgegenzuhalten, ohne auch die Beigeladene, die dieses Anforderungsprofilmerkmal ebenfalls nicht (in vollem Umfang) nachweisen kann, von der Auswahl auszuschließen (vgl. VG Gießen, Beschlüsse vom 20.07.2011 – 5 L 5587/10.GI - und vom 25.03.2009 -5 L 43/09.GI -). Die Auswahlentscheidung erweist sich aus einem weiteren Grund als rechtsfehlerhaft. Es fehlt an der gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 1 b HPVG gebotenen Zustimmung des Personalrats. Der gemäß § 91 Abs. 2 HPVG zuständige Personalrat der X-Schule hat mit Schreiben vom 14.03.2011 detailliert Einwände gegen die getroffene Auswahlentscheidung geltend gemacht, die Durchführung eines Überprüfungsverfahrens angeregt und sodann einstimmig beschlossen, „keinen formalen Widerspruch einzulegen, ebenso der Auswahlentscheidung jedoch auch nicht formal zuzustimmen“. Diese Stellungnahme der Personalvertretung ist nicht, wie es der Antragsgegner ersichtlich getan hat, als fiktive Billigung im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG anzusehen. Vielmehr stellt sie eine beachtliche Zustimmungsverweigerung dar. Nach der Systematik des HPVG kann der Personalrat beschließen, der Maßnahme zuzustimmen oder die Zustimmung zu verweigern. Ebenso kann er beschließen, sich zu dem Zustimmungsantrag nicht zu äußern. Eine Verpflichtung zur Stellungnahme besteht nicht. Eine etwa bedingte oder eingeschränkte Zustimmung ist der Sache nach als Verweigerung der beantragten Zustimmung anzusehen (vgl. von Roetteken/Rothländer, Hessisches Bedienstetenrecht, § 69 HPVG Rdnr. 82). Ebenso muss es als Zustimmungsverweigerung gelten, wenn der Personalrat wie hier eindeutig beschließt, der beabsichtigten Personalmaßnahme nicht zuzustimmen und überdies umfangreich und detailliert Mängel der Auswahlentscheidung rügt und sich die vorgebrachten Einwände einem Zustimmungsverweigerungsgrund (hier: § 77 Abs. 4 Nr. 3 HPVG) zuordnen lassen. Aufgrund der beachtlichen Zustimmungsverweigerung, die nach Aktenlage auch innerhalb der sich aus § 69 Abs. 2 HPVG ergebenden Frist von zwei Wochen bei der Schulleitung eingegangen ist, hätten entweder umgehend nachträgliche Einigungsbemühungen stattfinden oder gemäß § 70 Abs. 1 HPVG das Einigungsstellenverfahren eingeleitet werden müssen. Beides ist nicht geschehen. Es ist auch nicht mehr nachholbar. Auf die (weiteren) Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es nicht (mehr) an. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Diese sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der von der Antragstellerin im Falle einer Beförderung zunächst zu erreichenden Besoldungsgruppe A 14 BBesO. Dieser Betrag ist zu halbieren, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 26.911,63 € (4.140,25 € x 6,5) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 09.12.1997 - 1 TZ 3086/97 -) auf ein Viertel, also auf 6.727,91 €, zu reduzieren, weil nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar eine Beförderung, sondern zunächst eine Erprobungszeit vorgesehen ist.