5 L 459/13.GI

Leitsatz: Es verstößt gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, wenn in einem zur Vorbereitung einer Auswahlentscheidung betreffend die Besetzung einer Schulleitungsstelle durchgeführten Überprüfungsverfahren entgegen der Vorgaben des Stellenbesetzungserlasses Gäste teilnehmen und in der abschließenden Diskussion Einfluss auf die Meinungsbildung der eingesetzten Kommissionsmitglieder nehmen. Es bleibt offen, ob das in dem Stellenbesetzungserlass als verpflichtender Bestandteil des Überprüfungsverfahrens vorgeschriebene schulfachliche Gespräch den Einsatz von Elementen eines Assessment Centers zulässt. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Stelle der Oberstudiendirektorin/des Oberstudiendirektors als Leiterin/Leiter einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern an der Theodor-Litt-Schule in B-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.957,11 € festgesetzt. Der mit am 13.03.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom Antragsteller gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle der Oberstudiendirektorin/des Oberstudiendirektors als Leiterin/Leiter einer beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern an der Theodor-Litt-Schule in B-Stadt mit der Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12–, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.2013 – 1 B 2038/12–, juris; VG Gießen, Beschluss vom 17.08.2011 – 5 L 1020/11.GI–, juris). Das Eilbegehren ist auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Schulleitungsstelle für die Beigeladene entschieden. Von der in diesen Fällen vorgeschriebenen zunächst vorläufigen Beauftragung mit den dienstlichen Obliegenheiten (vgl. § 89 Abs. 3 Satz 1 HSchG) hat er allein aufgrund des Eilbegehrens des Antragstellers Abstand genommen. Wenn auch eine Dienstpostenübertragung anders als eine Beförderung grundsätzlich rückgängig gemacht werden kann, drohen dem Antragsteller gleichwohl bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren wesentliche Nachteile bzw. die wesentliche Erschwerung seines Rechts. Durch die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung kann der/die ausgewählte Bewerber/Bewerberin einen Vorsprung erlangen, durch den der aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitete, eine chancengleiche Behandlung im Auswahlverfahren sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch nicht berücksichtigter Bewerber und Bewerberinnen gefährdet und möglicherweise gar zunichte gemacht werden kann (st. Rspr. des Hess. VGH, vgl. Beschluss vom 13.11.1989 – 1 TG 3873/88 –, NVwZ 1989, 376). Der Antragsteller hat auch Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, DVBl. 1994, 593). Die Auswahlentscheidung, die der Staatssekretär am 08.01.2013 mit seinem handschriftlichen Vermerk „einverstanden“ auf dem ihm unterbreiteten ausführlichen Besetzungsbericht vom 03.12.2012 getroffen hat, leidet an einem durchgreifenden Auswahlfehler. Sie ist allerdings entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht bereits in formeller Hinsicht zu beanstanden. Mit der Erklärung seines Einverständnisses hat der Staatssekretär hinreichend deutlich gemacht, sich die im Besetzungsbericht niedergelegten Auswahlerwägungen zu eigen zu machen. Weitergehender Ausführungen bedurfte es nicht. Unbeachtlich ist auch der Einwand des Antragstellers, die gem. § 89 Abs. 3 Satz 1 HSchG vorgeschriebene (nochmalige) Anhörung des Schulträgers vor der Beauftragung der Schulleiterin oder des Schulleiters sei unterblieben. Diese Anhörung kann der Antragsgegner im gegenwärtigen Verfahrensstadium noch durchführen. Unabhängig davon wäre der Antragsteller durch eine nicht erfolgte Anhörung des Schulträgers nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen hält jedoch einer inhaltlichen Prüfung nicht stand. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber und Bewerberinnen um ein Beförderungsamt muss vorrangig anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber und Bewerberinnen als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern und Bewerberinnen beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 220). Es kann dahinstehen, ob der in dem Besetzungsbericht anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen über den Antragsteller und die Beigeladene festgestellte Beurteilungsgleichstand auf tauglichen Entscheidungsgrundlagen beruht. Entgegen der Auffassung des Antragstellers stellt allerdings der der dienstlichen Beurteilung über die Beigeladene zugrunde liegende Beurteilungszeitraum von etwas mehr als zwei Jahren deren Verwertbarkeit nicht in Frage. Den von ihm behaupteten Grundsatz, Beurteilungen seien regelmäßig auf den Zeitraum der letzten drei Jahre zu beziehen, gibt es nicht. In den Bereichen, in denen es wie bei den Lehrkräften im Schuldienst des Antragsgegners keine Regelbeurteilungen gibt, sondern dienstliche Beurteilungen i. d. R. aus Anlass von Bewerbungen um höherwertige Dienstposten zu erstellen sind, sind auch unterschiedliche Beurteilungszeiträume der Bewerberinnen und Bewerber um solche Stellen nicht zu vermeiden. Zu fordern ist allerdings ein Beurteilungszeitraum, der ein verlässliches und aussagekräftiges Bild über den Leistungsstand und die Befähigung eines Bewerbers/einer Bewerberin ermöglicht. Dies ist bei einem Beurteilungszeitraum von mehr als zwei Jahren der Fall. Das Gericht folgt dem Antragsteller auch nicht hinsichtlich seines Einwands, die Beurteilung über die Beigeladene gehe nicht in hinreichendem Maße auf Qualifikationen, Tätigkeiten und Erfahrungen ein, die für die angestrebte Besetzung der Funktionsstelle von Bedeutung sind (vgl. Nr. 3.2 Satz 2 des Erlasses des Hessischen Kultusministeriums betreffend Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung von Stellen – im Folgenden: Stellenbesetzungserlass – vom 22.11.2001, Abl. 2002, 8). Zweifel an der Verwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung über die Beigeladene können sich allenfalls bei der Fragestellung ergeben, ob das vergebene Gesamturteil „uneingeschränkt sehr gut“ sich in den Bewertungen der Einzelmerkmale hinreichend deutlich wiederspiegelt. In seinem verbalen Gesamturteil hat der Erstbeurteiler und sich diesem anschließend auch der Zweitbeurteiler der Beigeladenen bescheinigt, sie habe in allen Bereichen ausschließlich hervorragende Arbeit geleistet, und ihre hohe Empathiefähigkeit, ihr Innovationspotenzial und ihr Engagement könnten uneingeschränkt mit sehr gut bewertet werden. Im Vergleich zu diesen eine Spitzenbewertung tragenden Formulierungen lassen sich die bei den Bewertungen der Einzelmerkmale verwandten Formulierungen nicht immer einem Spitzenwert zuordnen. Den sich daraus ergebenden Zweifeln an der Verwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung über die Beigeladene muss das Gericht aber ebenso wenig nachgehen wie den Zweifeln an der Verwertbarkeit der dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller. Sollte der von dem Erst- und Zweitbeurteiler dieser Beurteilung nicht offengelegte Beurteilungszeitraum an die vorangegangene dienstliche Beurteilung über den Antragsteller anschließen, also mit dem 23.05.2006 beginnen, wäre zu prüfen, ob sich die Beurteilenden mit einem Beurteilungsbeitrag des Leiters der Theodor-Litt-Schule begnügen durften. Ausweislich der aktuellen dienstlichen Beurteilung unterrichtet der Antragsteller an dieser Schule erst seit dem 01.07.2008. Unabhängig von den aufgeworfenen Fragen hat der Antragsgegner durch die Art und Weise des durchgeführten Überprüfungsverfahrens den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt. Auf das Ergebnis der Prüfungskommission haben nicht nur deren eingeteilte Mitglieder, sondern auch zwei jeweils als Gast bezeichnete Teilnehmer sowie die Protokollführerin Einfluss genommen. Ausweislich des Protokolls zum Überprüfungsverfahren gehörten der Prüfungskommission der Regierungsdirektor K. als Vorsitzender, Ministerialrat L. (beide Hessisches Kultusministerium), der Leitende Schulamtsdirektor M., die Psychologie-Regierungsrätin N., die Schulamtsdirektorin P. (beide als Prozessbeobachterinnen) sowie die Frauenbeauftragte R. an. Diese Zusammensetzung der Prüfungskommission steht im Einklang mit Nr. 6.3 des Stellenbesetzungserlasses, der die Anzahl der Vertreterinnen bzw. Vertreter der Schulaufsichtsbehörden durch die Verwendung des Wortes „mindestens“ nicht auf eine bestimmte Anzahl begrenzt. Nicht gedeckt durch den Stellenbesetzungserlass ist jedoch die Teilnahme von „Gästen“ der Schulaufsichtsbehörde. Nach Nr. 6.6 des Stellenbesetzungserlasses darf bei der Besetzung von Funktionsstellen im Schulbereich die Schulleiterin oder der Schulleiter der Schule, an der die Stelle zu besetzen ist, am Überprüfungsverfahren „als Gast beratend teilnehmen“. Die Teilnahme weiterer Gäste sieht der Stellenbesetzungserlass nicht vor. Selbst wenn der Gaststatus für Vertreter der obersten Schulaufsichtsbehörde als unproblematisch einzustufen wäre, wäre diesen jedenfalls eine beratende Funktion nicht zuzubilligen. Ausweislich des Protokolls über das Überprüfungsverfahren haben sich indessen weder Ministerialdirigent S. noch Regierungsoberrat T. auf eine reine Rolle als Zuhörer beschränkt. Sie haben vielmehr an der abschließenden Diskussion teilgenommen und hierbei offen und deutlich Partei für die Beigeladene ergriffen. Darüber hinaus hat auch die als Protokollführerin eingesetzte Oberstudienrätin U. ihre Funktion als Protokollführerin überschritten, indem sie ebenfalls die Leistungen des Antragstellers und der Beigeladenen bewertet und damit Einfluss auf das in dem Besetzungsbericht festgestellte Ergebnis des Überprüfungsverfahrens genommen hat. Der aufgezeigte Verfahrensfehler ist auch beachtlich. Bei Vermeidung dieses Fehlers lässt sich eine Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers nicht ausschließen. Auf die weiteren Einwände gegen die Rechtmäßigkeit des Überprüfungsverfahrens kommt es nicht (mehr) an. Insbesondere bedarf es keiner Aufklärung, ob der Antragsgegner mit den aus vier Teilen bestehenden Überprüfungsverfahren der Vorgabe der Nr. 6.1.1 Satz 1 des Stellenbesetzungserlasses entsprochen hat, wonach verpflichtender Bestandteil jedes Überprüfungsverfahrens ein „schulfachliches Gespräch über pädagogische, schulorganisatorische und schulrechtliche Fragestellungen“ ist. Weiterer Prüfung hätte es auch bedurft, ob und inwieweit der Stellenbesetzungserlass den Einsatz von Elementen eines Assessment Centers zulässt. Die Ausführungen des Antragsgegners, der Einsatz von Elementen eines Assessment Centers im Rahmen eines Überprüfungsverfahrens zur Besetzung von Funktionsstellen im Schulbereich sei nicht mehr streitig, kann das Gericht nicht bestätigen. Es musste sich mit dieser Fragestellung noch nicht beschäftigen. Für die nunmehr zu treffende neue Auswahlentscheidung stellen die letzten dienstlichen Beurteilungen über den Antragsteller und die Beigeladene unabhängig von der dargestellten Frage ihrer Verwertbarkeit keine taugliche Entscheidungsgrundlage (mehr) dar. Diesen Beurteilungen mangelt es nunmehr an der notwendigen Aktualität. Das Ende des jeweiligen Beurteilungszeitraums liegt länger als ein Jahr zurück (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19.09.2000 – 1 TG 2902/00–, IÖD 2001, 26). Bei dem auf der Basis neuer dienstlicher Beurteilungen vorzunehmenden Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen wird der Antragsgegner auch deren unterschiedliche statusrechtliche Ämter berücksichtigen müssen. Während der Antragsteller ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 innehat, ist der Beigeladenen ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage verliehen. Dieses vom Gesetzgeber im Besoldungsrecht festgelegte höhere statusrechtliche Amt impliziert höhere Anforderungen an die von der Beigeladenen auf ihrer Funktionsstelle wahrzunehmenden Tätigkeiten. Es ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass die am innegehaltenen Amt auszurichtende Beurteilung über einen Beamten/eine Beamtin mit einem höheren statusrechtlichen Amt in der Regel besser einzustufen ist als die nominell gleiche Beurteilung über einen Beamten/eine Beamtin in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2000 – 6 B 1281/00–, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 03.03.2005 – 1 TG 3915/04 –, juris; VG Gießen, Beschluss vom 26.02.2013 – 5 L 1063/12.GI –). Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Diese sind gem. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 16. Dieser Betrag ist zu halbieren, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 39.828,43 € (6.127,40 € x 6,5) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 09.12.1997 – 1 TZ 3086/97 –) auf ¼, also auf 9.957,11 €, zu reduzieren, weil nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar eine Beförderung, sondern zunächst eine Erprobung vorgesehen ist.