1 B 2038/12

Leitsatz: In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren kann ausnahmsweise auch im Verfahren gemäß § 123 Abs. 1 VwGO eine Zurückverweisung entsprechend § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geboten sein, wenn das Verwaltungsgericht nicht gemäß § 123 Abs. 1 VwGO beantragten Rechtsschutz gewährt hat und auch nicht hilfsweise den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch geprüft hat. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 5. Oktober 2012 - 9 L 2305/12.F - wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird auf Antrag des Antragstellers zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Auf Antrag des Antragstellers wird das Verfahren entsprechend § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen, denn das Verwaltungsgericht hat noch nicht in der Sache selbst entschieden. Trotz der entgegenstehenden ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - und vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - jeweils juris) und des beschließenden Senats (Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1284/11 - ZBR 2012, 139 f.; vgl. auch Schönrock, Rechtsqualität von Auswahlentscheidungen im Stellenbesetzungsverfahren, ZBR 2013, 26 ff.) hat das Verwaltungsgericht lediglich gemäß § 80 Abs. 5 VWGO festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung des Antragsgegners aufschiebende Wirkung hat, und hat nicht den vom Antragsteller begehrten Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 VwGO gewährt. Es hat nicht geprüft, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat, ob er also durch die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde. Auch wenn grundsätzlich in einstweiligen Rechtsschutzverfahren einer Zurückverweisung in die erste Instanz Gründe der Prozessökonomie und Verfahrensbeschleunigung entgegenstehen, ist im vorliegenden Verfahren die Zurückverweisung geboten, weil anderenfalls der Rechtsschutz des Antragstellers in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise verkürzt würde (zur Zulässigkeit der Zurückverweisung im Eilverfahren vgl. Hess. VGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 1998 - 10 TG 3610/98 - NVwZ 1999, 891 f., und vom 6. Februar 2008 - 8 TG 976/07 - ESVGH 58, 178 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. April 1997 - 11 B 498/97 - juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 26. Oktober 1998 - 2 M 79/98 - juris; Bay. VGH, Beschluss vom 9. August 2000 - 1 ZS/CS 00.1987 - juris). In beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren wegen einer beabsichtigten Beförderung ist der Rechtsschutz im Wesentlichen in das einstweilige Rechtsschutzverfahren gemäß § 123 Abs. 1 VwGO verlagert. Nach erfolglosem vorläufigen Rechtsschutzverfahren und anschließender Beförderung des Beigeladenen ist Primärschutz mit dem Ziel der Rücknahme der Beförderung des Beigeladenen in der Regel aus Gründen der Ämterstabilität ausgeschlossen. Der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte individuelle Anspruch auf eine tatsächliche und wirksame Kontrolle verpflichtet die Gerichte in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren daher auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu einer eingehenden Prüfung der Sach- und Rechtslage (BVerfG, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 BvR 1616/11 - IÖD 2011, 242 ff.). Dabei garantiert das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes in beiden von der Verfahrensordnung eröffneten Instanzen (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1975 - 2 BvR 854/75 - BVerfGE 41, 23, 26). Da das Verwaltungsgericht nicht den gemäß § 123 VwGO beantragten Rechtsschutz gewährt hat und auch nicht hilfsweise den geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch geprüft hat, ist auf Antrag des Antragstellers die Zurückverweisung entsprechend § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geboten. Bei seiner Entscheidung ist das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main gemäß § 130 Abs. 3 VwGO an die rechtliche Beurteilung durch den beschließenden Senat, auf der die Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses beruht, gebunden. Es hat somit Rechtsschutz gemäß § 123 Abs. 1 bis 4 VwGO zu gewähren und hat insbesondere in der Sache zu prüfen, ob der Antragsteller durch die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt wurde. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).