5 L 1274/13.GI

Leitsatz: Ändert sich nach der Ausschreibung und vor der Auswahlentscheidung durch Eingliederung eines bisher selbständigen Schulamtes in ein neu geschaffenes Landesschulamt der Aufgabenbereich der Leitung dieses (bisherigen) Amtes, bedarf es einer erneuten Stellenausschreibung. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Leiters/einer Leiterin des Staatlichen Schulamtes für den Y-Kreis und den Landkreis X. mit dem Beigeladenen zu besetzen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.279,56 € festgesetzt. Der mit am 02.07.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom Antragsteller gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, die Stelle des Leiters/der Leiterin des Staatlichen Schulamtes für den Y-Kreis und den Landkreis X. mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22.11.2012 – 2 VR 5.12–, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 17.01.2013 – 1 B 2038/12–, juris; VG Gießen, Beschluss vom 17.08.2011 – 5 L 1020/11.GI–, juris). Das Eilbegehren ist im Ergebnis auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihm begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Der Antragsgegner hat sich in dem Auswahlverfahren um die ausgeschriebene Stelle in der Schulverwaltung für den Beigeladenen entschieden. Von der Übertragung des höherwertigen Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG) hat er allein aufgrund des Eilbegehrens des Antragstellers Abstand genommen. Wenn auch eine Dienstpostenübertragung anders als eine Beförderung grundsätzlich rückgängig gemacht werden kann, drohen dem Antragsteller gleichwohl bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren wesentliche Nachteile bzw. die wesentliche Erschwerung seines Rechts. Durch die Übertragung eines Dienstpostens zum Zwecke der Bewährung kann der/die ausgewählte Bewerber/Bewerberin einen Vorsprung erlangen, durch den der aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitete, eine chancengleiche Behandlung im Auswahlverfahren sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch nicht berücksichtigter Bewerber und Bewerberinnen gefährdet und möglicherweise gar zunichte gemacht werden kann (st. Rspr. des Hess. VGH, vgl. Beschluss vom 13.11.1989 - 1 TG 3873/88 -, NVwZ 1989, 376). Der Antragsteller hat auch Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletzt ihn in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, IÖD 2011, 220). Die Auswahlentscheidung, die der Staatssekretär am 05.06.2013 mit seinem handschriftlichen Vermerk „einverstanden“ auf dem ihm unterbreiteten Besetzungsbericht vom 13.05.2013 getroffen hat, leidet an einem grundlegenden Auswahlfehler. Sie betrifft eine nicht mehr existente Stelle. Das Z.-Ministerium hat am 20.04.2012 den Dienstposten des Leiters/ der Leiterin des Staatlichen Schulamtes für den Y--Kreis und den Landkreis X. ausgeschrieben. Dieser Dienstposten ist mit Inkrafttreten des Schulverwaltungsorganisationsstrukturreformgesetzes (SchVwOrgRG) vom 27.09.2012 (GVBl. I S. 299), also seit dem 01.01.2013, weggefallen. Durch Art. 1 § 1 SchVwOrgRG hat das Land Hessen eine Behörde mit der Bezeichnung „Landesschulamt und Lehrkräfteakademie“ (Landesschulamt) errichtet. Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 SchVwOrgRG werden die bisherigen Staatlichen Schulämter in das Landesschulamt eingegliedert. Die von ihnen wahrgenommenen Aufgaben gehen gem. Abs. 3 der Vorschrift auf das Landesschulamt über. Nach Art. 6 Nr. 1 d des Gesetzes wird der Besoldungsordnung A in der Besoldungsgruppe A 16 die Amtsbezeichnung „Leitender Direktor am Landesschulamt – als Leiter eines Staatlichen Schulamtes“ angefügt. Wie diese gesetzlichen Bestimmungen deutlich machen, ist die am 20.04.2012 ausgeschriebene Stelle nicht mehr mit der in dem Betreff des Auswahlvermerks vom 13.05.2013 angeführten Stelle der Leiterin/des Leiters des Staatlichen Schulamtes für den Y-Kreis und den Landkreis X. identisch. Die durch das SchVwOrgRG vorgenommene Neuordnung der Schulverwaltung im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners wirkt sich sowohl auf das statusrechtliche Amt als auch auf das abstrakt-funktionelle Amt und das konkret-funktionelle Amt des/der (bisherigen) Leiters/Leiterin eines Staatlichen Schulamtes aus. Statusrechtlich führt dieser/diese nicht mehr das Amt eines/einer Leitenden Schulamtsdirektors/Leitenden Schulamtsdirektorin des Staatlichen Schulamtes für den Y-Kreis und den Landkreis X., sondern nunmehr die Amtsbezeichnung „Leitender Direktor/Leitende Direktorin am Landesschulamt – als Leiter/Leiterin eines Staatlichen Schulamtes“. Diese neue Amtsbezeichnung und Zuordnung zu der neu geschaffenen Behörde berühren zugleich das abstrakt-funktionelle Amt des Beamten/der Beamtin. Schließlich unterscheiden sich der Aufgabenbereich und der Zuschnitt des ausgeschriebenen Dienstpostens auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 07.10.2013 jedenfalls in einem wesentlichen Punkt von dem nunmehr zur Besetzung vorgesehenen Dienstposten. Während vor dem Inkrafttreten des SchVwOrgRG dem Leiter/der Leiterin des Staatlichen Schulamtes die Leitung einer selbständigen Schulaufsichtsbehörde oblag, ist dieser/diese nunmehr in die Verwaltungsorganisation des Landesschulamtes eingebunden und übt eine Funktion auf der nachgeordneten Leitungsebene aus. Besonders deutlich wird dieser Unterschied durch die Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten. Während gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Z.-Ministeriums vom 30.11.2011 (GVBl. I S. 738) den Staatlichen Schulämtern und damit dessen jeweiligem Leiter/deren jeweiligen Leiterin oder Vertreter/Vertreterin im Amt die Ernennungsbefugnis für Beamtinnen und Beamte bis einschließlich Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage übertragen war, ist diese Zuständigkeit nunmehr gemäß der Änderungsverordnung vom 27.09.2012 (GVBl. I S. 299, 319) auf das Landesschulamt und damit dessen Leiter/deren Leiterin bzw. Vertreter/Vertreterin im Amt übergegangen. Zwar kann die Leitung des Landesschulamtes diese Ernennungsbefugnis hausintern etwa in Form einer schriftlichen Einzelweisung oder einer (Allgemein-)Verfügung in inhaltlich eindeutiger und nachvollziehbarer Form delegieren (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28.03.2006 - 1 UE 981/05 -, IÖD 2006, 182). Ob dies durch die „Übergangsverfügung“ des kommissarischen Präsidenten des Landesschulamtes vom 02.01.2013 wirksam erfolgt ist, kann dahinstehen. Jedenfalls stünde eine solche Delegation unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs (vgl. auch § 2 Abs. 1 der „Übergangsverfügung“). Dies macht den wesentlichen Unterschied zwischen der dem Leiter/der Leiterin des früher selbständigen Staatlichen Schulamtes normativ übertragenen originären Zuständigkeit in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten und der nunmehr allenfalls noch möglichen von der Leitung des Landesschulamtes delegierten Zuständigkeit deutlich. Im Übrigen schließt die „Übergangsverfügung“ ausdrücklich die Delegation für Personalmaßnahmen betreffend das Personal des Landesschulamtes aus (§ 2 Abs. 2 Satz 2) und belässt es insoweit bei der Zuständigkeit der Behördenleitung. Ist die „Geschäftsgrundlage“ für die Besetzung der am 20.04.2012 ausgeschriebenen Stelle entfallen, kann dieser grundlegende Mangel der Auswahlentscheidung nicht durch eine neue Auswahlentscheidung geheilt werden. Vielmehr bedarf es der Ausschreibung der seit dem 01.01.2013 im Landesschulamt geschaffenen Stelle. Auch wenn es für die gerichtliche Entscheidung nicht (mehr) darauf ankommt, gibt das Gericht den Beteiligten die nachfolgenden rechtlichen Hinweise zur Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. Es bestehen Zweifel an der Verwertbarkeit der herangezogenen dienstlichen Beurteilung über den Antragsteller. Nach Nr. 5.3.1 Satz 1 der einschlägigen Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Z.-Ministeriums (ohne Lehrkräfte) vom 18.12.2008 (Amtsblatt 2009, 15) sind Erstbeurteilende die unmittelbaren Vorgesetzten. Nach Nr. 5.3.1.3 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien können Erstbeurteilende ausnahmsweise durch die Leitung der obersten Dienstbehörde abweichend von Nr. 5.3.1 bestimmt werden, soweit es die Besonderheit des Einzelfalls erfordert. Es erscheint fraglich, ob der Antragsgegner zwecks Sicherstellung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs für den Beigeladenen einen Ausnahmefall annehmen und einen anderen Erstbeurteilenden als den unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers bestimmen durfte. Lägen sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilungen vor, dürfte der in dem Besetzungsbericht vom 13.05.2013 vorgenommene Eignungsvergleich anhand dieser Beurteilungen an einem Abwägungsdefizit leiden. Dieser Vergleich berücksichtigt nicht in ausreichendem Umfang das höhere statusrechtliche Amt des Antragstellers. Im Hinblick auf den Grundsatz der amtsangemessenen Besoldung (§§ 18, 19 BBesG) sind an die Zuordnung eines höherwertigen Amtes und an dessen Amtsausübung höhere Anforderungen zu stellen als an ein niedrigeres Amt. Ausgehend davon ist die am innegehaltenen Amt auszurichtende Beurteilung über einen Beamten/eine Beamtin mit einem höheren statusrechtlichen Amt in der Regel besser einzustufen als die nominell gleiche Beurteilung über einen Beamten/eine Beamtin in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2000 – 6 B 1281/00–, NVwZ-RR 2001, 254; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.06.2000 – 10 B 11025/00–, IÖD 2000, 271). Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene haben in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen werden erheblich übertroffen“ abgeschnitten. Aus den dargestellten Gründen ergibt sich daraus ein Eignungsvorsprung des Antragstellers, der sich gegenüber dem Beigeladenen in einem höheren statusrechtlichen Amt befindet. Das bessere Abschneiden des Beigeladenen um einen Punkt innerhalb der zwei Punkte umfassenden Bandbreite dieses Gesamturteils dürfte diesen Eignungsvorsprung (noch) nicht ausgleichen. Das voraussichtlich festzustellende Abwägungsdefizit setzt sich in dem Besetzungsbericht im Rahmen der Prüfung der besseren Erfüllung des Anforderungsprofils fort. Auch insoweit lässt der Antragsgegner außer Acht, dass die herangezogenen Einzelbewertungen die Leistungen und Befähigungen aus nicht ranggleichen statusrechtlichen Ämtern betreffen. Darüber hinaus hätte der Antragsgegner aufgrund des nach Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilung angenommenen Beurteilungsgleichstandes zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen – die beide dem Erfordernis der Regelbeurteilung unterliegen – auf frühere dienstliche Beurteilungen zurückgreifen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 19.12.2002 – 2 C 31.01–, IÖD 2003, 147) ist die zusätzliche Berücksichtigung älterer dienstlicher Beurteilungen bei der Personalauswahl mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten bzw. Beamtinnen zu treffen ist. Es handele sich hierbei um Erkenntnisse, die unter dem Gesichtspunkt der Leistungskontinuität bzw. Leistungsentwicklung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss gäben und die deswegen gegenüber Hilfskriterien vorrangig heranzuziehen seien. Schließlich hätte es einer eingehenden Prüfung bedurft, ob der Inhalt des am 20.03.2013 durchgeführten Überprüfungsverfahrens mit dem Erlass betreffend Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung von Stellen vom 22.11.2001 (Amtsblatt 2002, 8) in Einklang steht und ob bei der Besetzung von Stellen in der Schulverwaltung ebenso wie bei der Besetzung von Funktionsstellen an Schulen dem Ergebnis des Überprüfungsverfahrens ein höheres Gewicht als dem eines Vorstellungsgespräches, das in erster Linie darauf abzielt, einen persönlichen Eindruck des Bewerbers/der Bewerberin zu gewinnen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, DVBl. 1994, 593), beigemessen werden darf. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Diese sind gem. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Der Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 16 mit Amtszulage (6.127,45 € + 198,43 € = 6.325,88 €), der zu halbieren ist, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 41.188,22 € ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 09.12.1997 – 1 TZ 3086/97–, RiA 1999, 208) auf ¼, also auf 10.279,56 €, zu reduzieren, weil nach Abschluss des Auswahlverfahrens nicht unmittelbar eine Beförderung möglich, sondern zunächst eine Erprobungszeit nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 HBG vorgeschrieben ist.