8 L 2486/09.GI

Leitsatz: Zu Ermessensfehlern bei der Entscheidung über die Zulassung zu einem Markt mit der Folge einer im Wege der einstweiligen Anordnung zu sichernden Neubescheidung. Der Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum „E Markt“ im Jahr 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis spätestens Dienstag, den 20. Oktober 2009 neu zu entscheiden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens haben Antragsteller und Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.200,-- € festgesetzt. Der am 02.10.2009 per Telefax bei Gericht eingegangene Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller in der Zeit vom 23. bis 27.10.2009 auf dem „E Markt“ in C-Stadt mit seinem Fahrgeschäft „F“ Autoscooter zuzulassen, hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts rechtzeitig vor Marktbeginn neu zu entscheiden, ist zulässig, hat aber in der Sache nur hinsichtlich des Hilfsbegehrens Erfolg. Nach § 123 Abs. 2 S. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrundeliegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht sind (§ 123 Abs.3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Ein Anordnungsgrund ist für das vorliegende Begehren des Antragstellers gegeben. Dieser kann im Hinblick auf den in der Zeit vom 23. bis 27.10.2009 stattfindenden „E Markt“ keinen Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren gegen die ihm am 30.09.2009 zugegangene Ablehnungsentscheidung der Antragsgegnerin erreichen, so dass effektiver Rechtsschutz nur durch eine einstweilige Anordnung gewährt werden könnte. Wird - wie hier - eine die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Anordnung erstrebt, setzt der Erlass der Anordnung jedoch ferner voraus, dass das Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Aussicht auf Erfolg hat. Dies ist vorliegend nur hinsichtlich der hilfsweise begehrten Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Neubescheidung gegeben. Denn die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin über die Bewerbung des Antragstellers auf Teilnahme am diesjährigen „E Markt“ erweist sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinem sich aus § 70 Abs.1 GewO ergebenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung seines Zulassungsbegehrens. Grundsätzlich hat der Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 Abs. 1 GewO festgesetzten Volksfest des „E Marktes“. Dieser Anspruch wird allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt, wonach der Veranstalter - hier die Antragsgegnerin - aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen kann. Die Antragsgegnerin kann sich vorliegend indes nicht darauf berufen, einen Zulassungsanspruch des Antragstellers ermessensfehlerfrei abgelehnt zu haben. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller vielmehr in rechtlich zu beanstandender Weise von der Teilnahme an dem Volksfest ausgeschlossen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsgegnerin die Zulassungsentscheidungen für den „E Markt 2009“ auf der Grundlage ihrer neuen Marktordnung vom 15.09.2009 und nicht auf der zum Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist für den diesjährigen „E Markt“ am 31.01.2009 geltenden Marktordnung vom 23.10.2007 getroffen hat. Die Zugrundelegung der neuen, erst am 15.09.2009 beschlossenen Marktordnung macht das Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft und qualifiziert die in diesem Verfahren bezogen auf den Antragsteller getroffene Entscheidung als rechtswidrig. In § 5 Nr. 3 der Marktordnung alter wie auch neuer Fassung sind Kriterien für die Auswahl und Zulassung zum „E Markt“ enthalten. Im § 5 Nr. 3 der Marktordnung alter Fassung heißt es: „Ein weiteres Auswahlkriterium insbesondere im Bereich des Vergnügungsparks stellt die Attraktivität eines Geschäftes dar, wobei das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“ unter Umständen berücksichtigt werden kann.“, während § 5 Nr. 3 der neuen Marktordnung Folgendes regelt: „Da der Vergnügungspark nur einen geringen Anteil umfasst, sind bei der Vergabe der Standplätze als Hauptkriterium die Traditionsverbundenheit, die Anziehungskraft auf die Besucher sowie regionale und ökologische Aspekte zu Grunde zu legen. Ferner ist die Auswahl der Bewerber auch so zu treffen, dass die Interessen aller Bevölkerungsschichten vertreten sind und die Familienfreundlichkeit im Vordergrund steht.“ Derartige Auswahlkriterien müssen jedoch den Grundsätzen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit entsprechen, weil mit ihnen Eingriffe in das Grundrecht der Bewerber auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG) verbunden sind und Art. 3 GG zudem die Beachtung der Chancengleichheit aller Bewerber gebietet (vgl. VG Gelsenkirchen, B. v. 09.06.2008 - 7 L 581/08 - juris; Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 7. Aufl., 2004, § 70 Rdnr. 41). Auswahlkriterien sind deshalb so festzulegen und bekanntzumachen, dass jeder Interessent von der Veranstaltung Kenntnis hierüber erlangen kann (Storr, in: Pielow, Gewerbeordnung, Beck’scher Online-Kommentar, § 70 Rdnr. 45; Heitsch, Gewerbearchiv 2004, 225, 229). Ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren setzt mithin voraus, dass die Bewerber vor Einreichung ihrer Bewerbung in die Lage versetzt werden, diese auf die vom Veranstalter genannten Auswahlkriterien hin zu gestalten, um so ihre Zulassungschancen zu erhöhen (vgl. VG Gelsenkirchen, a. a. O.). Die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Begründung vom 08.10.2009 zu der Entscheidung, den Antragsteller nicht zum „E Markt“ zuzulassen (Bl. 53 der Behördenakte), sind nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens und der auf dieser Grundlage getroffenen Auswahlentscheidung zu belegen. Die Antragsgegnerin führt insoweit aus, unabhängig von der vorgesehenen Änderung der Marktordnung interne Auswahlkriterien für die Zulassung des Autoscooters zum diesjährigen „E Markt“ festgelegt zu haben. Hiernach erfolgte die Auswahl unter Berücksichtigung der Kriterien Größe des Geschäftes/Fahrbahn, Zustand des Geschäftes, Zustand der Fahrzeuge, Gestaltung der Außenfassade im Hinblick auf das Platzkonzept, bekannt und bewährt, Rückmeldung auf Schreiben bezüglich weiterer Informationen, Umweltfreundlichkeit (2 Kriterien) und Referenzen und Erfahrungen bei anderen Märkten und Festen sowie Familienfreundlichkeit. Für die Einhaltung dieser Kriterien sind von der Antragsgegnerin bestimmte Punkte vergeben worden, die mit einem unterschiedlichen Faktor gewichtet wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 46 der Behördenakte der Antragsgegnerin Bezug genommen. Mit der Festlegung auf diese Kriterien hat sich die Antragsgegnerin nicht an die Vorgaben ihrer Marktordnung vom 23.10.2007 gehalten, die für das Auswahlverfahren im Jahr 2009 - wie dargelegt - anzuwenden sind. Denn die Kriterien Umweltfreundlichkeit I und II sowie Referenzen und Erfahrungen bei anderen Märkten und Festen lassen sich unter diese Marktordnung nicht subsumieren. Entscheidend ist hiernach vielmehr vorrangig das Kriterium „Attraktivität eines Geschäftes“. Anerkannte Kriterien im Rahmen der Beurteilung der Attraktivität sind insbesondere die Neuheit eines Geschäftes, die Überlegenheit hinsichtlich Größe und Beförderungskapazität sowie die optische Gestaltung (vgl. VG Mainz, U. v. 16.02.2009 - 6 K 560/08.MZ -, juris), mithin die von der Antragsgegnerin in ihrer Bewertungsübersicht unter Ziff. 1 bis 4 genannten Auswahlkriterien (Bl. 46 der Behördenakte). Die weiteren, in der vorbenannten Aufstellung unter Nr. 7 a, 7 b und 8 genannten Auswahlkriterien entsprechen hingegen nicht der Vorgabe der einschlägigen Marktordnung vom 23.10.2007. Im vorliegenden Verfahren kann deshalb offenbleiben, ob es sich insoweit überhaupt um rechtlich zulässige Auswahlkriterien handelt. Bedenken hieran sind insoweit angezeigt, als eine durch diese Kriterien bewirkte Bevorzugung ortsnaher Schausteller mit europa-, verfassungs- und gewerberechtlichen Vorgaben schwerlich in Einklang zu bringen sein dürfte (Marktfreiheit als allgemeine Geltung beanspruchendes Ordnungsprinzip). Berücksichtigt man die im Hinblick auf die Marktordnung vom 23.10.2007 zulässigen Auswahlkriterien, so ergibt sich, dass die Antragsgegnerin das Fahrgeschäft des Antragstellers als ebenso attraktiv eingestuft hat wie das Fahrgeschäft der G., die zum diesjährigen „E Markt“ die Zulassung für den Autoscooter - wie auch in den Jahren zuvor - erhalten hat. Ausschlaggebend für diese Zulassung waren jedoch Gesichtspunkte, die - wie dargelegt - auf der Grundlage der maßgeblichen Marktordnung vom 23.10.2007 keine Berücksichtigung finden dürfen. Die deshalb ermessensfehlerhaft getroffene Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin muss auf der Grundlage der maßgeblichen Marktordnung mithin erneut getroffen werden. Dass diese neue Auswahlentscheidung - wie der Antragsteller meint - nur zu seinen Gunsten ausfallen kann, vermag die Kammer nicht zu sehen. Für eine derartige Reduzierung des Ermessens der Antragsgegnerin sind auf der Grundlage der Erkenntnisse im vorliegenden Verfahren keine hinreichenden Anhaltspunkte gegeben. Die Antragsgegnerin wird allerdings bei ihrer neu zu treffenden Auswahlentscheidung Folgendes zu beachten haben: Der Umstand, dass - in rechtlich zulässiger Weise - lediglich ein Platz für einen Autoscooter vergeben wird, führt vorliegend dazu, dass im Falle gleichattraktiver Fahrgeschäfte derjenige Bewerber einen Vorteil hat, der bislang den Zuschlag für den Autoscooter erhielt. Denn für diesen streitet dann regelmäßig das Auswahlkriterium „bekannt und bewährt“, das der Sache nach Stammbeschickern einen Vorteil einräumt. Dies darf aber im Ergebnis nicht dazu führen, dass Neubewerber dauerhaft von einer Zulassung ausgeschlossen werden. Neubewerber müssen nämlich im Rahmen des vorhandenen Platzangebotes (vorliegend ein Platz) eine echte Aussicht haben, zugelassen zu werden, wenn sich ihr Angebot in das Gesamtbild des Festes entsprechend einfügt. Dies bedeutet, dass auch einem Neubewerber eine voraussehbare reale Zulassungschance eröffnet werden muss. Dies gilt insbesondere dann, wenn sein Angebot genauso attraktiv ist wie dasjenige des Stammbeschickers (vgl. VG Würzburg, U. v. 26.11.2008 - W 2 K 08.1003 -, juris; BayVGH, B. v. 29.01.1991 - 22 B 90.2122 -, BayVBl. 1991, 370). Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52, 53 GKG.