2 A 516/17

Rechtmäßigkeit der Anordnung der Schornsteinabnahme; Ersatzvornahme ohne Androhung rechtswidrig • Die Anordnung der Abnahme einer geänderten Feuerungsanlage durch die zuständige Behörde ist nach § 40 Abs. 6 NBauO rechtmäßig und fällt in die sachliche Zuständigkeit des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers. • Eine Ersatzvornahme nach § 66 SOG bedarf in der Regel einer vorherigen Androhung mit Fristsetzung nach § 70 SOG; das unmittelbare Festsetzen einer Ersatzvornahme in einem Verwaltungsakt ist rechtswidrig, wenn keine Androhung erfolgt ist. • Fehlende Androhung und fehlende Gefahrenlage machen eine durchgeführte Ersatzvornahme rechtswidrig und führen zur Aufhebung der dafür erhobenen Gebühren nach § 11 NVwKostG. • Teilverfehlung bei materiell-rechtlicher Wirksamkeit einzelner Verfügungspunkte kann zur Aufhebung der gesamten Kostenfestsetzung führen, wenn eine sachgerechte Aufteilung des Kostenaufwands nicht möglich ist. Der Kläger ließ seinen Schornstein durch eine Fachfirma auskleiden und zeigte die Sanierung der Behörde an. Wegen eines Zerwürfnisses beauftragte er nicht den für seinen Kehrbezirk zuständigen bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger, sondern einen anderen Bezirksschornsteinfegermeister K. zur Abnahme; diese erfolgte zunächst nicht, da K. in einem anderen Kehrbezirk tätig ist. Der Beklagte ordnete per Bescheid die ordnungsgemäße Abnahme nach § 40 Abs. 6 NBauO an und bestimmte zugleich in Ziffer 2 die Durchführung einer Ersatzvornahme am 10. April 2017; er setzte zudem Gebühren fest. Die Ersatzvornahme wurde am 10. April 2017 durch den zuständigen Bezirksschornsteinfegermeister G. durchgeführt. Der Kläger focht die Bescheide und die Kostenfestsetzungen an und begehrt Aufhebung. • Zulässigkeit: Die Klage ist als Anfechtungsklage gegen alle relevanten Bescheide zulässig (§§ 88, 101 VwGO). • Erledigung: Die Vollstreckung des Ausgangsbescheids führt nicht zur rechtlichen Erledigung, solange er Grundlage für Kostenfestsetzungen bleibt. • Rechtsgrundlage Ersatzvornahme: Die Ersatzvornahme stützt sich auf das Niedersächsische SOG (§§ 64 ff. SOG). Nach § 66 SOG ist Ersatzvornahme als Zwangsmittel möglich, jedoch ist gemäß § 70 SOG zuvor grundsätzlich eine Androhung mit Fristsetzung erforderlich. • Fehlende Androhung: Der Bescheid enthielt keine rechtskonforme Androhung der Ersatzvornahme mit Fristsetzung; das Anhörungsschreiben reichte hierfür nicht aus. Eine Ausnahme nach § 70 Abs.1 S.3 SOG (Gefahr in Verzug) lag nicht vor, weil der Beklagte die gegenwärtige Gefahr nicht darlegte und Anhaltspunkte für Gefahr fehlten. • Rechtmäßigkeit der Anordnung der Abnahme: Die Anordnung der Abnahme nach § 40 Abs.6 NBauO ist materiell rechtmäßig, da die Prüfung und Bescheinigung der sicheren Benutzbarkeit hoheitliche Aufgabe des bevollmächtigten Bezirksschornsteinfegers ist; ein Hausverbot des Eigentümers spielt dabei keine Rolle. • Zuständigkeit: Zwar spricht vieles dafür, dass der bevollmächtigte Bezirksschornsteinfeger primär zuständig ist; etwaige formelle Zuständigkeitsmängel wurden jedoch durch den Widerspruchsbescheid des Beklagten als Fachaufsichtsbehörde geheilt. • Kostenfolgen: Die rechtswidrige Ersatzvornahme macht die hierfür erhobenen Gebühren nach § 11 NVwKostG zu erlassenen Kosten; die Kostenfestsetzungen für Ausgangs- und Widerspruchsbescheid sind ebenfalls aufzuheben, weil eine sachgerechte Aufteilung des einheitlich bemessenen Aufwands zwischen rechtmäßigen und rechtswidrigen Verfügungspunkten nicht möglich ist. Die Klage ist überwiegend begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 28.03.2017 in Ziffer 2 (Festsetzung der Ersatzvornahme am 10.04.2017) ist rechtswidrig und aufzuheben; entsprechend sind die Gebührenfestsetzungen für die Ersatzvornahme (10.05.2017) sowie die einheitlichen Kostenfestsetzungsbescheide vom 28.03.2017 und 28.06.2017 aufzuheben. Die Anordnung der ordnungsgemäßen Abnahme der Feuerstätte nach § 40 Abs. 6 NBauO ist dagegen rechtmäßig geblieben und wird nicht aufgehoben. Dem Kläger werden daher die Kostenfestsetzungen im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Ersatzvornahme erlassen; über die Kosten des Verfahrens wird nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens entschieden. Die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.