4 B 195/16

Leitsatz: 1. Das Bedürfnis für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Einstellung des Asylverfahrens samt Nebenentscheidungen fehlt nicht etwa deshalb, weil die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 33 Abs. 5 AsylG beantragt werden kann. 2. Die Einstellung ist fehlerhaft, wenn die nach § 33 Abs. 4 AsylG notwendige Belehrung nicht erfolgte. I. Der Antragsteller, nach seinen Angaben somalischer Staatsangehöriger, reiste im Jahr 2015 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 14. Januar 2016 einen Asylantrag. Mit Schreiben vom 07. April 2016 lud das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) den Antragsteller für den 04. Mai 2016 zu einer persönlichen Anhörung. Die Ladung wurde an die dem Bundesamt bekannte Anschrift des Antragstellers "A-Straße in A-Stadt (Anhalt)" adressiert. Unter dem 13. April 2016 kam die Sendung als unzustellbar zurück. Auf der Postzustellungsurkunde ist vermerkt, dass der Antragsteller unter der Anschrift nicht zu ermitteln sei. Auf Anfrage teilte die Ausländerbehörde des Landkreises {A.} dem Bundesamt unter dem 18. April 2016 mit, dass die vorgenannte Anschrift zutreffend sei. Mit Bescheid vom 17. Mai 2016 entschied das Bundesamt, dass der Asylantrag als zurückgenommen gelte und das Asylverfahren eingestellt sei (Ziffer 1.) und Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorlägen (Ziffer 2.). Zudem drohte es dem Antragsteller die Abschiebung nach Somalia an, wenn er nicht binnen einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung die Bundesrepublik Deutschland verlasse (Ziffer 3.) und befristete das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung (Ziffer 4.). Der Bescheid wurde am 20. Mai 2016 als Einschreiben zur Post gegeben. Der Antragsteller hat am 24. Mai 2016 Klage erhoben (4 A 196/16 HAL) und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er beantragt sinngemäß, wie erkannt. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. II. Der Antrag ist zulässig. Er ist nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG statthaft. Nach letztgenannter Regelung hat die Klage gegen Entscheidungen nach diesem Gesetz nur in den Fällen des § 38 Abs. 1 sowie der §§ 73, 73b und 73c aufschiebende Wirkung. Vorliegend ist ein Fall des § 38 Abs. 2 AsylG gegeben, wonach im Falle der Rücknahme des Asylantrags vor der Entscheidung des Bundesamts die dem Ausländer zu setzende Frist eine Woche beträgt, und der Klage gegen die Abschiebungsandrohung daher keine aufschiebende Wirkung zukommt. Dem Eilantrag fehlt auch nicht das Rechtsschutzinteresse. Dieses wird insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Antragsteller die Möglichkeit hat, beim Bundesamt nach § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG die Wiederaufnahme des Verfahrens zu beantragen mit der Folge, dass das Asylverfahren gemäß § 33 Abs. 5 Satz 4 AsylG in dem Verfahrensabschnitt wieder aufzunehmen ist, in dem es eingestellt wurde (so aber VG Regensburg, Beschluss vom 18. April 2016 – RO 9 S 16.30620 – Juris Rn. 11 und VG Ansbach, Beschluss vom 29. April 2016 – AN 4 S 16.30410 – Juris Rn. 13). Diese Möglichkeit besteht nämlich nur einmal. Wurde das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen, ist der Antrag lediglich als Folgeantrag (§ 71 AsylG) zu behandeln (§ 33 Abs. 5 Satz 5 AsylG). Verwiese man den Antragsteller auf einen entsprechenden Wiederaufnahmeantrag, wäre diese Möglichkeit zur Fortsetzung des Asylverfahrens "verbraucht" mit der Folge, dass der Antragsteller im Falle einer erneuten Einstellung des Verfahrens nach § 33 Abs. 1 oder 3 AsylG die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht mehr beanspruchen könnte. Daher kann dem Antragsteller ein berechtigtes Interesse für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Einstellung des Asylverfahrens und die daran anknüpfenden weiteren Entscheidungen im Bescheid des Bundesamts vom 17. Mai 2016 nicht abgesprochen werden. Der Antrag ist auch begründet. Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus, da sein privates Interesse, vom Vollzug der streitgegenständlichen Abschiebungsandrohung vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die angegriffene Verfügung des Bundesamts rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG erlässt das Bundesamt nach den §§ 59 und 60 Abs. 10 des Aufenthaltsgesetzes eine schriftliche Abschiebungsandrohung, wenn der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird, dem Ausländer nicht die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt wird, dem Ausländer kein subsidiärer Schutz gewährt wird, die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen oder die Abschiebung ungeachtet des Vorliegens der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes ausnahmsweise zulässig ist und der Ausländer keinen Aufenthaltstitel besitzt. Diese Voraussetzungen für den Erlass der Abschiebungsandrohung liegen nicht vor, weil das Bundesamt zu Unrecht die Einstellung des Asylverfahrens des Antragstellers wegen Nichtbetreibens festgestellt hat. Gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG stellt das Bundesamt zwar das Asylverfahren ein, wenn der Asylantrag nach § 33 Abs. 1 AsylG als zurückgenommen gilt, weil der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AsylG wird zudem vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist und nicht unverzüglich nachweist, dass das Versäumnis auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Das Eingreifen der Fiktion der Rücknahme des Asylantrags wegen Nichtbetreibens nach § 33 Abs. 1 AsylG setzt aber voraus, dass der Ausländer schriftlich und gegen Empfangsbekenntnis auf diese Rechtsfolgen hingewiesen wurde (§ 33 Abs. 4 AsylG). An einer derartigen – zwingend notwendigen – Belehrung fehlt es jedoch nach Aktenlage. Die dem Antragsteller unter dem 14. Januar 2016 erteilte Belehrung bezog sich lediglich allgemein auf seine Mitwirkungspflichten, enthielt aber keinen Hinweis auf die Rücknahmefiktion bei Nichtbetreiben des Asylverfahrens. Im Hinblick darauf kann offen bleiben, ob ein die gesetzliche Vermutung des Nichtbetreibens auslösendes Fernbleiben des Antragstellers zum Anhörungstermin vorliegt, insbesondere, ob der Antragsteller die erfolglose Zustellung der Ladung zum Anhörungstermin nach § 10 Abs. 2 Satz 4 AsylG gegen sich gelten lassen muss. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83 b AsylG nicht erhoben. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG)