5 B 74/12

Leitsatz: 1. Aus Art. 12 GG ergibt sich ein Rechtsanspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst.(Rn.11) 2. Dem Zulassungsanspruch kann entgegen gehalten werden, dass die für die Ausbildung vom Haushaltsgesetzgeber vorgesehenen Mittel verbraucht sind. Das ist aber erst der Fall, wenn alle Stellen besetzt sind.(Rn.11) 3. Dem Zulassungsanspruch kann auch entgegen gehalten werden, dass die noch offenen Stellen aufgrund eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens an andere Bewerber vergeben worden sind. Ist die Auswahl nicht auf der Grundlage einer gültigen Rechtsnorm erfolgt, kann sie nicht rechtmäßig sein.(Rn.14) Der Antrag der Antragstellerin, mit dem sie sinngemäß begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, sie für den Einstellungstermin 1. April 2012 vorläufig in den Vorbereitungsdienst für das Lehramt am Gymnasium zuzulassen und einzustellen, hat Erfolg. Materiell begehrt die Antragstellerin damit, ihr eine Ausbildungsstelle als Studienreferendarin zur Verfügung zu stellen. Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig, sie hat auch einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin kann beanspruchen, dass ihr zum 1. April 2012 eine Ausbildungsstelle von dem Antragsgegner bereitgestellt wird und sie auf dieser Stelle ausgebildet wird. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht insbesondere hier nicht entgegen, dass mit einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf. Zwar ist der einstweilige Rechtsschutz grundsätzlich auf Maßnahmen sichernder oder sonst vorläufiger Art beschränkt. Eine im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ausgesprochene Vorwegnahme der Hauptsache kommt deshalb nur in Betracht, wenn der Erfolg in der Hauptsache in hohem Maße wahrscheinlich ist und ein Abwarten auf die Entscheidung in der Hauptsache schlechterdings unzumutbar wäre. Denn der Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache kann im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht greifen, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät kommen würde und dadurch unzumutbare Nachteile für den Antragsteller entstünden. Dies ist hier der Fall. Die Antragstellerin kann ihre Lehramtsausbildung nur durch die Ableistung des Vorbereitungsdienstes abschließen. Dieser stellt damit eine wesentliche Voraussetzung für eine spätere berufliche Tätigkeit – auch außerhalb des öffentlichen Dienstes an einer Ersatz- oder Ergänzungsschule - dar. Eine Entscheidung in der Hauptsache kann ihren aus Art. 12 GG folgenden Anspruch auf Zulassung zur Ausbildung nicht sichern (so auch VG Magdeburg, Beschluss vom 14. August 2009 – 5 B 241/09 MD – juris). Sie käme zu spät. Aufgrund des bis zur Entscheidung zu erwartenden Zeitablaufes könnte der Antragsgegner voraussichtlich nicht mehr zur Einstellung oder zur Neubescheidung des Einstellungsbegehrens verpflichtet werden, weil die Antragstellerin dann die Ausbildung im streitigen Ausbildungsdurchgang nicht mehr aufnehmen könnte. Die Ausbildung des Einstellungstermins 1. April 2012 wäre dann voraussichtlich zu weit fortgeschritten, um den alleinigen Zweck des Vorbereitungsdienstes, eine ordnungsgemäße Ausbildung, noch gewährleisten zu können (vgl. VG Halle, Beschluss vom 19. August 2009 - 5 B 260/09 HAL -, Urteil vom 10. November 2004 - 5 A 293/04 HAL -). Die Antragstellerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, nach einem Erfolg in der Hauptsache in dem dann aktuellen Einstellungsjahrgang ausgebildet zu werden. Es ist ihr aber schon nicht zuzumuten, einen Zeitverlust von mehreren Monaten bis zum nächsten Einstellungstermin zu erleiden, der nicht aufholbar wäre und dessen Folgen durch einen eventuellen Schadensersatzanspruch auch nicht ausgleichbar wären. Eine spätere Einstellung führt vielmehr nahezu zwangsläufig zu einem späteren Eintritt in das Berufsleben, was schon für sich und erst recht im Lichte des Art. 12 GG unzumutbar ist. Eine fehlerhafte Verweigerung der Zulassung zum Einstellungstermin 1. April 2012 ergäbe zudem für die Antragstellerin keinen Anspruch auf Einstellung zum nächsten Einstellungstermin oder später, weil für jeden Einstellungstermin eine gesonderte Entscheidung anhand der dann geltenden Regeln, der vorhandenen Kapazität und des Bewerberfeldes zu treffen ist. Der Antrag ist auch begründet. Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) und der besonderen Dringlichkeit der Sache (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Nimmt der Erlass der einstweiligen Anordnung – wie hier – die Hauptsache vorweg, sind an die Prognose der Erfolgsaussichten besondere Anforderungen zu stellen. Dem ist hier genügt. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Zulassung glaubhaft gemacht. Dieser Anspruch ergibt sich aus ihrem Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und dem Gleichheitssatz (vgl. Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG; Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 16 Abs. 1 VerfLSA). Das Grundrecht der freien Berufswahl gemäß Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt Bewerberinnen und Bewerbern, die - wie die Antragstellerin - die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, im Rahmen der vorhandenen Kapazität als Teilhaberecht einen Anspruch auf Zulassung zu der staatlichen Ausbildung, wenn der Staat - wie hier beim Vorbereitungsdienst für das Lehramt - ein rechtliches oder faktisches Ausbildungsmonopol inne hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334; BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 – BVerwG 2 C 22.07 - NJW 2008, 3654; OEufach0000000014, Beschluss vom 28. Oktober 2011 - 3 M 237/11- juris). Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 16 Abs. 1 Verf LSA eröffnen den Zugang zur Ausbildungsstätte unter bestimmten subjektiven Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich unabhängig von der objektiven Stellensituation oder einem angenommenen Bedarf (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 24.02.2009 - 2 B 330/08 -, juris; VGH Kassel, Beschl. v. 28.02.1997 - 1 TG 684/97 - NVwZ-RR 1997, 415). Objektive Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsgemäß, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts in den Grenzen des unbedingt erforderlichen unter Erschöpfung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 -, BVerfGE 85, 36). Sowohl bei der Erschöpfung der tatsächlichen Ausbildungskapazitäten als auch der zur Verfügung stehenden Stellen und Mittel rechtfertigen überragend wichtige Gemeinschaftsgüter - hier Funktionsfähigkeit der Schulen (Art. 26 Verf LSA) oder das Budgetrecht des Parlaments (Art. 93 Verf LSA) - dem Grunde nach Zulassungsbeschränkungen für den Vorbereitungsdienst. Steht knappen Ausbildungsressourcen ein Bewerberüberhang gegenüber, so geht die Verwirklichung des Rechts auf Ausbildung durch die zugelassenen Bewerber mit dem Ausschluss der weiteren Bewerber einher. Auch wenn Teilhaberechte nicht von vornherein auf die Teilhabe am Vorhandenen beschränkt sind, so stehen sie unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann (BVerfG, Beschl. v. 18.07.1972 - 1 BvL 32/70 u. a. - BVerfGE 33, 303). Diese Frage hat in erster Linie der Gesetzgeber in eigener Verantwortung zu beurteilen, der bei seiner Haushaltswirtschaft auch andere Gemeinwohlbelange mit Verfassungsrang zu berücksichtigen hat (BVerfG, Beschl. v. 18.07.1972, a. a. O.). Bei knappen Ausbildungsressourcen steht das Teilhaberecht unter der verfassungsimmanenten Beschränkung, dass sämtliche konkurrierende Bewerber einen gleichrangigen und gleichgewichtigen Anspruch auf Teilhabe geltend machen können, so dass der Anspruch auf Zugang zur Ausbildungseinrichtung bei nicht genügender Kapazität auf einen Anspruch auf Gewährung einer gleichen Chance auf Zulassung begrenzt ist (vgl. hierzu und zum Vorherigen OEufach0000000014, Beschluss vom 28. Oktober 2011, a.a.O.). Zwar kann einem Bewerber – wie der Antragstellerin - entgegen gehalten werden, die Ausbildungskapazität sei erschöpft, weil sämtliche vom Haushaltsgeber im Haushaltsplan vorgesehenen Stellen bereits besetzt sind. Das ist indessen nicht der Fall. Der Antragsgegner hat zu diesem Zeitpunkt – wie er selbst vorträgt und wie es sich auch aus seinen Verwaltungsvorgängen ergibt - insgesamt 216 Stellen ausgeschrieben, wobei schon in der Ausschreibung 67 Stellen für das Lehramt an Gymnasien vorgesehen waren. Die für dieses Lehramt verfügbaren Stellen wurden von dem Antragsgegner während des Besetzungsverfahrens noch erhöht, indem für andere Lehrämter ausgeschriebene Stellen, die mangels Bewerbern nicht vergeben werden konnten, dem Lehramt an Gymnasien zugeschlagen wurden. Diese Stellen sind offen und besetzbar. Eine dieser Stellen kann der Antragstellerin zugewiesen werden. Anders wäre es nur, wenn der Antragstellerin entgegengehalten werden könnte, die offenen Stellen dürften im Ergebnis eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens anderen Bewerbern zugewiesen werden, mit anderen Worten, wenn diese Bewerber gegenüber der Antragstellerin Vorrang genießen würden. Das ist indessen hier nicht der Fall. Die vom Antragsgegner vorgenommene Verteilung lässt sich nicht auf ein rechtmäßiges Auswahlverfahren zurückführen. Der Antragsgegner hat die offenen Stellen nach § 4 der Verordnung über die Zulassung zum Vorbereitungsdienst für Lehrämter bei beschränkten Kapazitäten vom 1. Januar 2004 (GVBl. LSA S. 26), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. Dezember 2008 (GVBl. LSA S. 456), – LehrZul-VO – verteilt. Diese Regelung ist aber unwirksam. Die Verordnung stützt sich auf § 30 Abs. 5 Satz 4 des Schulgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 2005 (GVBl. LSA S. 520), seitdem nicht geändert, - SchulG LSA -. Nach dieser Vorschrift wird die oberste Schulbehörde ermächtigt u. a. die Bemessung der Ausbildungskapazitäten und bei beschränkten Kapazitäten, die Zulassung zum Vorbereitungsdienst durch Verordnung zu regeln. Diese Verordnungsermächtigung genügt nicht der Vorschrift des Artikel 79 Abs. 1 Verf LSA. Danach müssten Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt sein. Dieser Fehler ergreift aber nicht nur die durch formelles Gesetz geschaffene Verordnungsermächtigung (zu deren Verwerfung ausschließlich die Verfassungsgerichte zuständig sind, Art. 100 GG), sondern auch die auf eine solche Ermächtigungsgrundlage gestützte Verordnung (ständige Rechtsprechung der Kammer seit Beschluss vom 24. August 2009 – 5 B 260/09 HAL – juris). Die Unwirksamkeit einer Verordnung wiederum ist durch das Verwaltungsgericht selbst festzustellen. Diese Verordnung kann auch nicht weiter angewandt werden. Die Kammer kann hierbei offen lassen, ob ihrer dementsprechenden Rechtsprechung durch die nachfolgende Entscheidung des OEufach0000000014 (Beschluss vom 28. Oktober 2011, a.a.O.) der Boden entzogen wurde. Auf jeden Fall ist mittlerweile die Übergangsfrist abgelaufen, weil seit der Erkenntnis der Rechtsprechung hinsichtlich der Unwirksamkeit der Lehrzulassungsverordnung nicht nur der Landtag des Landes Sachsen-Anhalt eine Legislaturperiode beendet hat, sondern er auch in der jetzt aktuell laufenden Legislatur eine Änderung des Schulgesetzes durch Gesetz vom 17. Februar 2012 (GVBl. LSA S. 52) vornehmen konnte. Dabei ist der Fehler in der Ermächtigungsgrundlage nicht behoben worden, was wiederum nur den Erlass einer neuen Verordnung ermöglichen, nicht aber die unwirksame heilen würde. Zudem verstößt die Regelung des § 4 Abs. 2 LehrZul-VO über die Quotierung gegen den Vorbehalt des Gesetzes, weil die Frage, welche Fächer mit welcher Quote bevorzugt werden, nicht durch Rechtssatz geregelt wird, sondern allein einer Entscheidung der Verwaltung vorbehalten bleibt (vgl. OEufach0000000014, Beschluss vom 28. Oktober 2011, a.a.O.). Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlregeln führt auch zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Diese Auswahlentscheidung ermöglicht oder verweigert – wie oben ausgeführt – den Zugang zum Beruf des Lehrers und unterfällt dem Schutzbereich des Art. 12 GG. Regelungen des Berufszugangs stehen danach unter dem Vorbehalt des Gesetzes. Der Gesetzgeber und nicht die Verwaltung hat die Entscheidung zu treffen, nach welchen Kriterien der Zugang zum Beruf gewährt oder versagt wird. Mangels anwendbarer Rechtsgrundlage beruht die Auswahl aber allein aufgrund einer Entscheidung der Verwaltung. Der Fehler im Auswahlverfahren muss jedenfalls hier zur Zulassung der Antragstellerin führen. Denn dem Antragsgegner ist es unmöglich, rechtzeitig vor dem Ausbildungsbeginn am 1. April 2012 eine neue rechtmäßige Auswahlentscheidung zu treffen und damit einen Hinderungsgrund für die Zulassung der Antragstellerin noch zu schaffen. Die fehlende Rechtsgrundlage für die Auswahlentscheidung kann bis dahin nämlich nicht geschaffen werden. Dass die Ausbildung der Antragstellerin aus anderen Gründen nicht möglich erscheint, weil eine Ausbildung in ihrer Fächerkombination nicht möglich wäre oder die äußersten Grenzen der Belastbarkeit von Schulen oder des Fachseminars erreicht werden, wird von dem Antragsgegner nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Etwas anderes würde sich dann nicht ergeben, wenn der Antragsgegner die von ihm ausgewählten Konkurrenten ohne die erforderliche Beachtung des Rechtschutzes der Antragstellerin bereits ernannt hätte. Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Ernennung selbst bei Lebenszeitbeamten noch zu erfolgen hat, wenn der Dienstherr den Rechtschutz durch eine vorzeitige Ernennung zu unterlaufen versucht hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 GKG.