15 E 2900/13

Leitsatz: Einem Ausländer ist trotz bevorstehender Abschiebung die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise zu geben, wenn es als gewährleistet erscheint, dass er tatsächlich ausreist.(Rn.6) Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Ausreisefrist des Antragstellers bis zum 4. August 2013 zum Zwecke der Ermöglichung einer freiwilligen Ausreise zu verlängern und seinen Aufenthalt bis zu diesem Tag zu dulden. Dem Antragsteller sind unverzüglich sein Nationalpass und eine neu auf den 4. August 2013 datierte Grenzübertrittsbescheinigung auszuhändigen. Der weitergehende Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt. I. Die Entscheidung ergeht gem. § 123 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 80 Abs. 8 VwGO durch die Vorsitzende der Kammer, da ein dringender Fall im Sinne dieser Vorschriften gegeben ist. Denn die Abschiebung des Antragstellers soll bereits in den frühen Morgenstunden des kommenden Tages erfolgen. II. Angesichts des Umstandes, dass der Antragstellervertreter dem Gericht wie auch der Antragsgegnerin telefonisch mitgeteilt hat, dass der Antragsteller aufgrund der ihm inzwischen zugegangenen sehr kurzen Befristung der Wirkung seiner Ausweisung und seiner Abschiebungen den dringenden Wunsch habe, Deutschland sofort zu verlassen, um hiernach auf legalem Wege wieder einzureisen, ist jetzt vorrangiges Ziel des Antrags, nicht am 26. Juli 2013 abgeschoben zu werden, sondern darüber hinaus einige Tage Zeit für eine freiwillige Ausreise zu gewinnen. Dies ist vom bisherigen Antrag umfasst. Das Gericht sieht dieses Begehren, das auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet ist und im Verhältnis der Alternativität zum Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 21. Mai 2013 steht, als Hilfsantrag an. III. Der auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtete Hilfsantrag des Antragstellers führt überwiegend zum Erfolg. Sein Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. Mai 2013 anzuordnen, dürfte demgegenüber nicht statthaft sein, da der Antragsteller aufgrund seiner illegalen Einreise - er unterlag dem Einreiseverbot des § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG - nicht die Fiktionen des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG in Anspruch nehmen kann, so dass sein weiterer Aufenthalt auch bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht als rechtmäßig gilt. Er war deshalb auf die hilfsweise beantragte Duldung im Wege einstweiliger Anordnung zu verweisen. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind gegeben. Der Anordnungsgrund folgt bereits aus dem Umstand, dass der Antragsteller am morgigen Tage abgeschoben werden soll. Der Anordnungsanspruch beruht auf § 60a Abs. 2 AufenthG. Angesichts der glaubhaften Bereitschaft des Antragstellers, Deutschland umgehend zu verlassen, ist der Antragsteller nicht am 26. Juli 2013 abzuschieben. Denn die umgehende freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht erscheint hier jetzt als gesichert. Auch erscheint eine Überwachung der Ausreise nicht aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung als erforderlich. Gemäß § 58 Abs. 1 S. 1 AufenthG ist ein Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Die Überwachung der Ausreise ist nach § 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG insbesondere erforderlich, wenn der Ausländer innerhalb der ihm gesetzten Ausreisefrist nicht ausgereist ist. Zwar ist der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig und nicht innerhalb der ihm bisher gesetzten Ausreisefrist ausgereist. Bei den in § 58 Abs. 3 AufenthG genannten Fällen handelt es sich indes um Regelbeispiele (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 58 Rn. 38; BayVGH, Beschluss vom 14.2.2012, 10 C 11.2591, juris Rn. 13). Deshalb ist zwar für den Regelfall davon auszugehen, dass der Ausländer in den dort aufgeführten Fällen seiner Ausreisefrist nicht freiwillig nachkommen wird, ohne dass die Ausländerbehörde dies im Einzelfall ermitteln und darlegen muss. Die § 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG zugrunde liegende Regelannahme kann jedoch im konkreten Fall widerlegt werden (grundlegend dazu VG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2012, 15 E 2848/12, juris Rn. 12). Eine solche Auslegung der Vorschrift erscheint nicht nur verfassungs-, sondern mittlerweile auch europarechtlich geboten, weil sie andernfalls im Einzelfall zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen könnte (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 58 Rn. 38 f. sowie 45 m. w. N.). So sieht insbesondere Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2008/115/EG v. 16.12.2008 (ABl. L 348 v. 24.12.2008, S. 98 ff. – Rückführungsrichtlinie) vor, dass von den Mitgliedstaaten - als letztes Mittel - gebrauchte Zwangsmaßnahmen zur Durchführung der Abschiebung von Widerstand leistenden Drittstaatsangehörigen verhältnismäßig sein müssen. Die noch zu § 49 Abs. 1 AuslG ergangene Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 19. November 2002 (3 Bs 418/02), wonach bei der Entscheidung über die Abschiebung kein Raum für Verhältnismäßigkeitserwägungen sei, gilt damit für die aktuelle Rechtslage nicht mehr. Für die ausnahmsweise Einräumung der Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise muss der Ausländer allerdings substantiiert vortragen, dass er zur freiwilligen Ausreise bereit ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 14.2.2012, 10 C 11.2591, juris Rn. 13). Dies hat der Antragsteller im vorliegenden Fall getan: Der Antragsteller hat mit der für das Eilverfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, umgehend in sein Heimatland ausreisen zu wollen, um nicht abgeschoben zu werden. Angesichts der plötzlichen Wendung des Falles, dass mit Bescheid vom 18. Juli 2013 die Wirkungen seiner Ausweisung und seiner Abschiebungen auf nur eine Woche nach erfolgter Ausreise befristet worden sind, hat der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger damit bereits alsbald nach seiner Ausreise wieder die Möglichkeit, für vorübergehende Aufenthalte legal als Tourist einzureisen. Das für den offenbar vorrangig beabsichtigten Daueraufenthalt nötige Visum kann er jetzt in der deutschen Auslandsvertretung seines Heimatlandes beantragen, ohne dass der Erteilung bereits ein Einreiseverbot nach § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG entgegenstünde. Diese Möglichkeiten sprechen in überzeugender Weise dagegen, dass der Antragsteller lediglich versuchen will, die Abschiebung zu umgehen, um sich hiernach illegal weiterhin in Deutschland aufzuhalten. Ein solches brächte ihm keinerlei Vorteile, wo er inzwischen gute Möglichkeiten hat, sich hier - zumindest als Besucher - künftig legal aufhalten zu dürfen. Eine Abschiebung indes wäre mit spürbaren Einschränkungen der persönlichen Freiheit sowie mit erheblichen Kosten verbunden, die er bei einer Widereinreise begleichen müsste. Zudem verschlechtert jede weitere Abschiebung seine Chancen, möglichst bald ein Visum für einen Daueraufenthalt zu bekommen. An diesem jedoch hat der Antragsteller insbesondere aufgrund familiärer Belange ein offenbar großes Interesse, wobei es dahin stehen mag, welche der fünf Kinder nun wirklich die seinen sind. Diese Umstände lassen auch eine Überwachung der Ausreise aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung als nicht erforderlich erscheinen. Zwar ist der Antragsteller auch nach Einschätzung des Gerichts durchaus keine unproblematische Person. Hier geht es indes aber nicht um die Frage, ob er künftig in Deutschland Straftaten begehen könnte und ob er seinen weiteren Aufenthalt möglicherweise auf unzutreffende Behauptungen über seine familiäre Situation stützen will, sondern lediglich darum, ob auch ohne eine Abschiebung gewährleistet ist, dass er Deutschland umgehend verlässt. Dies ist hier der Fall; zudem wird die erfolgte Ausreise durch die Rücksendung der Grenzübertrittsbescheinigung nachgewiesen. Den von der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung aufgeworfenen Fragen und Problemen ist im Visumsverfahren nachzugehen. Eine Abschiebung statt einer freiwilligen Ausreise wird deren Klärung nicht begünstigen. Für die beabsichtigte freiwillige Ausreise genügt dem Antragsteller die im Tenor genannte Frist bis zum 4. August 2013. Dieser Zeitraum reicht aus, um nochmals bei der Antragsgegnerin vorzusprechen, die Reise vorzubereiten, eine Fahrkarte z.B. für einen Bus zu kaufen und tatsächlich Deutschland zu verlassen. So gibt es täglich günstige Reisebusverbindungen zwischen Hamburg und Belgrad. Der schriftsätzlich beantragte Zeitraum einer Duldung bis zur Entscheidung über den Widerspruch ist für eine freiwillige Ausreise nicht erforderlich, weshalb der Eilantrag nicht vollen Umfangs zum Erfolg führen kann. Die Duldung über den gesamten beantragten Zeitraum könnte im Übrigen auch nicht daraus folgen, dass der Widerspruch gegen die Ablehnung eines humanitären Aufenthaltsrechts voraussichtlich erfolgreich sein würde. Denn eines hier subsidiären humanitären Aufenthaltsrechts bedarf der Antragsteller jetzt schon deshalb nicht mehr, weil er nach Wegfall der Sperre des § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG Aufenthaltsrechte aus familiären Gründen nach § 28 AufenthG gelten machen kann. Die Herausgabe des Nationalpasses und die Anpassung der Grenzübertrittsbe-scheinigung sind für eine legale freiwillige Ausreise erforderlich (vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 29.10.2012, 15 E 2848/12, juris Rn. 6 ff.). Auch wenn der Antragsteller dies nicht ausdrücklich von seinem Antrag umfasst hat, so ist das Gericht im Rahmen des Erlasses einer einstweiligen Anordnung befugt, auch weitere notwendige Regelungen zu treffen, die für das Erreichen des mit der einstweiligen Anordnung bezweckten Ziels erforderlich sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 123 Rn. 28). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.