15 E 2848/12

Leitsatz: Zum Anspruch auf Herausgabe des Passes an einen Ausländer, der zwar vollziehbar ausreisepflichtig und nicht fristgemäß ausgereist ist, dessen freiwillige Ausreise noch vor der geplanten Abschiebung aber glaubhaft und nachvollziehbar angekündigt wird.(Rn.6) Die Antragsgegnerin wird im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verpflichtet, dem Antragsteller seinen von ihr verwahrten Nationalpass zur Ermöglichung der freiwilligen Ausreise nach Mazedonien auszuhändigen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt. I. Der Antrag hat Erfolg. Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form einer auf die Passherausgabe gerichteten Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig und auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dringend auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung angewiesen zu sein (Anordnungsgrund). Darüber hinaus muss er das Vorliegen eines materiellen Anspruchs (Anordnungsanspruch) glaubhaft machen. Ein Anordnungsgrund ist angesichts des Abschiebungstermins am 5. November 2012 und der geplanten freiwilligen Ausreise des Antragstellers am 30. Oktober 2012 um 8 Uhr zu bejahen. Der Antragsteller hat auch mit dem für die hier erfolgende Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass ihm der Anspruch auf Herausgabe seines am 17. September 2009 im Rahmen des Asylverfahrens nach § 15 Abs. 2 Nr. 4 AsylVfG einbehaltenen Nationalpasses zusteht: Nach § 21 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 AsylVfG sind die nach § 15 Abs. 2 Nr. 4 und 5 AsylVfG in Verwahrung genommenen Unterlagen dem Ausländer wieder auszuhändigen, wenn sie für die weitere Durchführung des Asylverfahrens oder für aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht mehr benötigt werden. Die Vorschrift ist – anders als die Sondervorschrift des § 65 AsylVfG – auch nach unanfechtbarem Abschluss des Asylverfahrens anwendbar (vgl. hierzu und zur Abgrenzung von § 21 Abs. 5 AsylVfG und § 65 AsylVfG Hailbronner, AuslR, § 65 AsylVfG Rn. 10; Wolff, in: Hofmann/Hoffmann, HK-AuslR, § 65 AsylVfG Rn. 1; Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG, § 65 Rn. 7). Anspruchsgegner kann nicht nur das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, sondern jede Behörde sein, die den Pass tatsächlich gerade in Verwahrung hat (vgl. Treiber, in: GK-AsylVfG, § 21 Rn. 80). Im Übrigen besteht auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Asylverfahrensgesetzes, trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Vorschrift im Aufenthaltsgesetz, ein allgemeiner Anspruch des Passinhabers gegen die Ausländerbehörde auf Herausgabe eines einbehaltenen Passes, sobald dessen Verwahrung zur Durchführung oder Sicherung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht mehr erforderlich ist (vgl. Möller, in: Hofmann/Hoffmann, HK-AuslR, § 48 AufenthG Rn. 9). Die Ausländerbehörde soll allerdings nach § 50 Abs. 5 AufenthG den Pass oder Passersatz eines ausreisepflichtigen Ausländers bis zu dessen Ausreise in Verwahrung nehmen. Durch die in dieser Vorschrift vorgesehene Regelverwahrung des Passes durch die Ausländerbehörde soll verhindert werden, dass der ausreisepflichtige Ausländer durch Vernichtung seines Passes oder durch die Behauptung des Passverlustes seine Ausreise oder Abschiebung zu verhindern oder verzögern sucht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.11.2010, 11 S 2328/10, juris Rn. 6; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 16. Juni 2010, 2 M 101/10, juris Rn. 4). Dabei muss die Ausländerbehörde zwar nach überwiegender Ansicht aufgrund der Ausgestaltung als Sollvorschrift nicht im Einzelfall darlegen, dass eine solche Gefahr tatsächlich besteht, sondern darf und muss nur in atypischen Ausnahmefällen von der amtlichen Verwahrung absehen (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 50 Rn. 54 m. w. N. aus der Rspr.; a. A. z. B. Dienelt, in: Renner, AuslR, 9. Aufl. 2011, § 50 AufenthG Rn. 23: konkrete Anhaltspunkte für solche Gefahr erforderlich). Ein solcher Ausnahmefall ist indes anzunehmen, wenn ein überwiegendes Interesse des betroffenen Ausländers daran besteht, über den Pass verfügen zu können und dadurch die Ausreise oder Abschiebung nicht gefährdet wird (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 16. Juni 2010, 2 M 101/10, juris Rn. 4). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Pass dem Antragsteller im vorliegenden Fall herauszugeben: Er wird nicht mehr für die Durchführung des durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 17. Januar 2012 (21 A 556/10) unanfechtbar abgeschlossenen Asylverfahrens benötigt. Die Einbehaltung des Passes ist auch nicht mehr – wie sowohl von § 21 Abs. 5 AsylVfG als auch von § 50 Abs. 5 AufenthG für die Einbehaltung vorausgesetzt – erforderlich, um die Beendigung seines Aufenthalts zu sichern, weil anzunehmen ist, dass der Antragsteller noch vor seiner am 5. November 2012 geplanten Ausreise freiwillig ausreisen wird (unten 1.), so dass sein Interesse am Erhalt des Passes überwiegt (unten 2). Die Behörde kann der Herausgabe des Passes auch nicht entgegenhalten, dass sie nach § 58 Abs. 1 AufenthG zwingend zur Abschiebung verpflichtet ist (unten 3.). 1. Der Pass des Antragstellers wird nicht mehr zur Beendigung seines Aufenthalts benötigt. Zwar ist der Antragsteller bisher nicht freiwillig ausgereist, obwohl er ab Erlöschen seiner gemäß §§ 55 Abs. 1, 63 Abs. 1 AsylVfG erteilten Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens vollziehbar ausreisepflichtig und bis zum 14. September 2012 bzw. nach entsprechenden Verlängerungen bis zum 8. Oktober 2012 sowie 18. Oktober 2012 lediglich im Besitz von Duldungen war. Auch wusste er aufgrund entsprechender Hinweise der Antragsgegnerin von seiner bestehenden Ausreisepflicht. Deshalb entsprach auch die Einleitung der Abschiebung durch die Antragsgegnerin nach § 58 Abs. 1 AufenthG der Rechtslage. Der Antragsteller hat jedoch nunmehr mit der für das Eilverfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, am 30. Oktober 2012 freiwillig mit dem Bus nach Mazedonien ausreisen zu wollen, um der Abschiebung zu entgehen. Er hat durch Vorlage einer Fahrkartenkopie belegt, eine Busreise von Hamburg nach Gostivar/Mazedonien am 30. Oktober 2012 gebucht zu haben. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller diese Reise entgegen seinen Angaben in diesem Verfahren nicht antreten wird, wenn er im Besitz seines Passes sein wird, und stattdessen seine Aufenthaltsbeendigung zu verhindern versuchen wird. Angesichts seiner bisherigen Bemühungen um die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat er ein erhebliches Eigeninteresse – auf das er sich im vorliegenden Eilverfahren auch beruft – daran, dass sein Aufenthalt nicht durch Abschiebung beendet wird. Denn diese würde neben ihren Kosten den Eintritt der Sperrwirkung nach § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG nach sich ziehen. Dem Antragsteller würde dadurch erheblich erschwert, in Zukunft den von ihm verfolgten legalen Aufenthalt im Bundesgebiet zu Besuchszwecken oder zur Durchführung seiner Ausbildung über § 17 AufenthG im Rahmen eines Visumsverfahrens (vgl. zu diesem Weg auch den Hinweis der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid S. 5 a. E.) zu erreichen. Gleiches gilt im Hinblick auf die von ihm angedeutete etwaige Heirat mit seiner deutschen Freundin. Das Erwirken der Herausgabe seines Passes zum Zwecke der arglistigen Vereitelung seiner Aufenthaltsbeendigung stünde im Widerspruch zu seinen bisher erkennbaren Bemühungen seit Beendigung des Asylverfahrens, seinen Aufenthalt im Hinblick auf seine hier lebende Familie, seine berufliche Tätigkeit und die angestrebte Ausbildung als Gerüstbauer durch Erwerb eines Aufenthaltstitels zu legalisieren. Seinem Verhalten lag dabei offensichtlich die Strategie zugrunde, trotz bestehender Ausreisefrist zunächst möglichst weitgehend seine Rechtsbehelfe im aufenthaltsrechtlichen Verfahren zu verfolgen. Dementsprechend hat er in seiner Anhörung am 17. September 2012 gegenüber der Antragsgegnerin bekundet, er sei noch nicht ausgereist, weil er bzw. sein Anwalt weitere rechtliche Schritte zum Verbleib im Bundesgebiet anstreben und gegebenenfalls eine Eingabe stellen würden. Sein Widerspruch gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis und die Ablehnung der Verlängerung seiner bis zum 17. Juli 2012 befristeten Erwerbstätigkeitserlaubnis wurde mit Bescheid vom 8. Oktober 2012 zurückgewiesen. Die Möglichkeit einer Petition an die Bürgerschaft hat der Antragsteller anschließend ausdrücklich verworfen. Angesichts dieser neuen Umstände kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass er nach Erhalt seines Reisepasses weiterhin nicht ausreisen wird. Insbesondere sein Abtauchen in die Illegalität erscheint unter Berücksichtigung seiner im Rahmen des Eilverfahrens nach Aktenlage erkennbaren Lebensumstände unwahrscheinlich. Ihm geht es erkennbar darum, mit seinen in Deutschland lebenden Eltern und Geschwistern zusammen zu leben und hier seine Ausbildung und weitere berufliche Laufbahn als Gerüstbauer zu verfolgen. Diese Perspektive würde er sich aufenthaltsrechtlich nachhaltig verbauen, wenn er seiner Ausreisepflicht nach Erhalt des Passes entgegen seinen Erklärungen in diesem Verfahren nicht nachkäme und weder ausreisen noch zum Abschiebungstermin am 5. November 2012 erscheinen würde. In diesem Falle müsste der Antragsteller, auch bei Vorenthaltung oder Unbrauchbarmachung seines Passes, aufgrund seiner bekannten Personalien und des Vorliegens einer Passkopie damit rechnen, dass die Antragsgegnerin zügig ein Passersatzpapier erwirken und ihn mit der Folge der Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 AufenthG nach Mazedonien abschieben würde. Aufgrund seines vorherigen Verhaltens müsste er dann außerdem befürchten, nach § 62 Abs. 2 AufenthG in Abschiebehaft genommen zu werden. Ein Untertauchen zur Vermeidung dieser Folgen wäre mit der von ihm bisher verfolgten, auf familiäres Zusammenleben, Ausbildung und berufliche Integration gerichteten Lebensperspektive nicht vereinbar. Der Antragsteller hat sich in der Vergangenheit auch keinen aufenthaltsbeendenden Maßnahmen entzogen oder sonstige Verhaltensweisen, etwa gravierende Täuschungen, gezeigt, die die Annahme eines solchen Untertauchens rechtfertigen würden. 2. Ist demnach glaubhaft gemacht, dass die Verwahrung seines Passes zur Sicherung der Aufenthaltsbeendigung des Antragstellers nicht mehr erforderlich ist, so ist auch von einem Überwiegen seines Interesses am Erhalt des Passes entgegen der Regel des § 50 Abs. 5 AufenthG auszugehen. Der Antragsteller wäre ohne seinen Pass nicht in der Lage, freiwillig auszureisen und so die nachteiligen Rechtsfolgen des § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG abzuwenden. 3. Die Antragsgegnerin kann dem Anspruch auf Herausgabe des Passes auch nicht entgegenhalten, sie sei nach § 58 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 Nr. 2 AufenthG zur Abschiebung verpflichtet und könne davon weder im Wege des Ermessens noch aufgrund von Verhältnismäßigkeitserwägungen absehen. Gemäß § 58 Abs. 1 AufenthG ist der Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Die Überwachung der Ausreise ist nach § 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG insbesondere erforderlich, wenn der Ausländer innerhalb der ihm gesetzten Ausreisefrist nicht ausgereist ist. Zwar ist der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig und nicht innerhalb der ihm gesetzten Ausreisefrist ausgereist. Bei den in § 58 Abs. 3 AufenthG genannten Fällen handelt es sich indes um Regelbeispiele (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 58 Rn. 38; BayVGH, Beschl. v. 14.2.2012, 10 C 11.2591, juris Rn. 13). Deshalb ist zwar für den Regelfall davon auszugehen, dass der Ausländer in den dort aufgeführten Fällen seiner Ausreisefrist nicht freiwillig nachkommen wird, ohne dass die Ausländerbehörde dies im Einzelfall ermitteln und darlegen muss. Die § 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG zugrunde liegende Regelannahme kann jedoch im konkreten Fall widerlegt werden. Eine solche Auslegung der Vorschrift erscheint nicht nur verfassungs-, sondern mittlerweile auch europarechtlich geboten, weil sie andernfalls im Einzelfall zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen könnte (vgl. Funke-Kaiser, in: GK-AufenthG, § 58 Rn. 38 f. sowie 45 m. w. N.). So sieht insbesondere Art. 8 Abs. 4 der Richtlinie 2008/115/EG v. 16.12.2008 (ABl. L 348 v. 24.12.2008, S. 98 ff. – Rückführungsrichtlinie) vor, dass von den Mitgliedstaaten - als letztes Mittel - gebrauchte Zwangsmaßnahmen zur Durchführung der Abschiebung von Widerstand leistenden Drittstaatsangehörigen verhältnismäßig sein müssen. Die von der Antragsgegnerin angeführte, zu § 49 Abs. 1 AuslG ergangene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg vom 19. November 2002 (3 Bs 418/02), wonach bei der Entscheidung über die Abschiebung kein Raum für Verhältnismäßigkeitserwägungen sei, gilt damit jedenfalls für die aktuelle Rechtslage nicht mehr. Für die ausnahmsweise Einräumung der Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise muss der Ausländer allerdings substantiiert vortragen, dass er zur freiwilligen Ausreise bereit ist (vgl. BayVGH, Beschl. v. 14.2.2012, 10 C 11.2591, juris Rn. 13). Dies hat der Antragsteller, wie oben unter 1. dargelegt, im vorliegenden Fall getan. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Ziff. 8.3 des Streitwertkatalogs v. 7./8. Juli 2004, da es dem Antragsteller mit der Herausgabe des Passes der Sache nach um die Abwendung der Abschiebung durch seine freiwillige Ausreise geht. Eine Halbierung des halben Regelstreitwerts war nicht angezeigt, da das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hier aufgrund der zu erwartenden freiwilligen Ausreise des Antragstellers die Hauptsache vorwegnimmt.