8 AE 3383/18

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage (8 A 3382/18) gegen die unter Ziffer 3 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2018 verfügte Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Gründe I. 1 Die Antragsteller, irakische Staatsangehörige, wenden sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2018, mit dem u.a. ihre Asylanträge vom 30. Januar 2017 als unzulässig abgelehnt worden und sie – unter Ziffer 3 des Bescheidtenors – zur Ausreise aufgefordert worden sind und ihnen widrigenfalls die Abschiebung angedroht worden ist. Die Antragsteller hatten zuvor in Norwegen um Asyl nachgesucht, was mit Entscheidungen vom 12. August 2016 und 4. Januar 2017 abgelehnt worden war. II. 2 Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage herzustellen, über den gemäß § 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG ein Mitglied der Kammer als Einzelrichter entscheidet, ist gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO sachdienlich dahin auszulegen, dass die Antragsteller begehren, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (8 A 3382/18) anzuordnen, soweit sich diese gegen die in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2018 unter Ziffer 3 verfügte Abschiebungsandrohung richtet. Dies entspricht dem in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erkennbar verfolgten Ziel, nicht abgeschoben zu werden. 3 Der so verstandene Antrag hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.). 4 1. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere sind der Antrag und die Klage innerhalb der Wochenfrist nach Bekanntgabe des Bescheides gemäß §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 3 Satz 1, 74 Abs. 1 Hs. 2 AsylG bei dem Gericht eingegangen. Der angegriffene Bescheid ist dem Antragsteller durch Zustellung am 27. Juni 2018 bekanntgegeben worden, Antrag und Klage sind am 28. Juni 2018 bei Gericht eingegangen. 5 2. Der Antrag ist auch begründet. Dies folgt aus der vorzunehmenden Abwägung unter Berücksichtigung des privaten Interesses der Antragsteller daran, dass ihnen das vorläufige Bleiberecht in der Bundesrepublik Deutschland bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung über ihren Asylantrag nicht zu Unrecht entzogen wird, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Abschiebungsandrohung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.6.1990, 2 BvR 369/90, juris Rn. 20). Dabei darf das Gericht im Falle eines Zweitantrags, bei dem ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird, gemäß § 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG die Vollziehung der auf der Grundlage der §§ 34 Abs. 1, 36 Abs. 1 AsylG erlassenen Abschiebungsandrohung nur aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Damit lässt der Gesetzgeber das vorläufige Bleiberecht nicht erst dann entfallen, wenn das Verwaltungsgericht sich von der Richtigkeit der Unzulässigkeitsentscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge überzeugt hat, sondern schon dann, wenn es an der Richtigkeit dieser Entscheidung keine ernstlichen Zweifel hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.5.1996, 2 BvR 1516/93, BVerfGE 94, 166, juris Rn. 88). Ernstliche Zweifel in diesem Sinne bestehen dann, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.5.1996, a.a.O, Rn. 99). 6 Nach diesem Maßstab bestehen vorliegend ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung. Die Rechtsgrundlage für die Abschiebungsandrohung und die Bestimmung der einwöchigen Ausreisefrist ergeben sich aus den §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 1, 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG. Voraussetzung ist daher zunächst, dass es sich bei dem beschiedenen Asylantrag um einen Zweitantrag im Sinne von § 71a Abs. 1 AsylG handelt. Dies ist der Fall, wenn ein Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Der „erfolglose Abschluss“ des in dem Drittstaat betriebenen Asylverfahrens setzt voraus, dass der dortige Asylantrag entweder unanfechtbar abgelehnt oder das Verfahren nach Rücknahme des Asylantrags bzw. dieser gleichgestellten Verhaltensweisen endgültig eingestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2016, 1 C 4/16, juris Rn. 29). 7 Die Einordnung der in der Bundesrepublik Deutschland am 30. Januar 2017 von den Antragstellern gestellten Asylanträgen (jeweils) als Zweitantrag unter Verweis auf zuvor in Norwegen durchgeführte Asylverfahren hält – nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens – einer rechtlichen Prüfung nicht ohne ernstliche Zweifel stand. Denn es ist bisher nicht hinreichend geklärt, ob das Asylverfahren der Antragsteller in Norwegen erfolglos abgeschlossen wurde. Insbesondere ergibt sich dies nicht schon aus den Angaben der Antragsteller (vgl. zu einer solche Konstellation VG Osnabrück, Urt. v. 27.2.2018, 5 A 79/17, juris Rn. 47 f.). Es ist auch keine missbräuchliche Verletzung der Mitwirkungspflicht der Antragsteller festzustellen, was zu einer Herabsetzung der Amtsermittlungspflicht durch die Antragsgegnerin führen könnte. 8 Somit obliegt es der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Amtsermittlungspflicht zu ermitteln, ob das in dem anderen Staat, hier in Norwegen, angestrengte Asylverfahren erfolglos im o.g. Sinne abgeschlossen wurde (vgl. z.B. VG München, Beschl. v. 11.5.2018, M 21 S 18.3107718, juris Rn. 28; VG München, Beschl. v. 30.1.2017, M 23 S 16.34550, juris Rn. 21; VG Lüneburg, Beschl. v. 19.1.2018, 3 A 365/17, juris Rn. 14). Dem ist die Antragsgegnerin bisher nicht hinreichend nachgekommen, so dass die fehlende Aufklärung zu ihren Lasten geht (vgl. VGH München, Urt. v. 13.10.2016, 20 B 14.30212, juris Rn. 41). 9 Der endgültige Verfahrensabschluss darf nicht gemutmaßt werden, sondern ist von der Antragsgegnerin anhand der Rechtslage des anderen Staats festzustellen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2016, 1 C 4/16, juris Rn. 29 ff; VG Augsburg, Beschl. v. 4.1.2018, Au 7 S 17.35239, juris Rn. 41; VG Cottbus, Beschl. v. 9.3.2017, 1 L 367/16.A, juris Rn. 7; VG München, Beschl. v. 3.1.2017, M 23 S 16.34080, juris Rn. 19; VG München, Beschl. v. 30.1.2017, M 23 S 16.34550, juris Rn. 20 m.w.N.). In Betracht kommt etwa eine Anfrage bei dem anderen Mitgliedstaat nach Art. 34 der Verordnung Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. Nr. L 180 S. 31 – im Folgenden: Dublin-III-VO) – sog. „info request“ (vgl. VG Lüneburg, Beschl. v. 9.2.2018, 1 B 2/18, juris Rn. 8; VG Regensburg, Beschl. v. 9.10.2017, RN 5 S 17.34611, juris Rn. 14; VG München, Beschl. v. 4.9.2017, M 21 S 17.45996, juris Rn. 18). 10 Der im Vermerk vom 12. April 2018 (Sachakte Bl. 146) zitierten Mitteilung aus Norwegen lässt sich entnehmen, dass auf die Asylgesuche der Antragsteller hin das „Norwegian Directorate of Immigration“ am 12. August 2016 und das „Appeal Board of Immigration“ am 4. Januar 2017 ablehnende Entscheidungen getroffen haben. Über die Unanfechtbarkeit bzw. etwaige laufende Rechtsbehelfsfristen lässt sich der Sachakte nichts entnehmen. Damit hat das Gericht zwar keine ernstlichen Zweifel daran, dass die Antragsteller in Norwegen – ein sicherer Drittstaat gemäß § 26a Abs. 2 AsylG i.V.m. Anlage I hierzu – jeweils einen Asylantrag gestellt haben und diese sowohl von der Ausgangsbehörde als auch von einer Rechtsbehelfsinstanz abgelehnt worden sind. Unklar ist aber, ob und ggf. wann das ausländische Asylverfahren damit in der erforderlichen Weise endgültig beendet war. Für den maßgeblichen Zeitpunkt der (fehlenden) Unanfechtbarkeit stellt das Gericht auf den Zeitpunkt der Stellung der Asylanträge in der Bundesrepublik Deutschland ab, hier somit auf den 30. Januar 2017. Die Frage ist allerdings umstritten und kann im vorliegenden Eilverfahren nicht endgültig geklärt werden. Wenn aber im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der hier insoweit gefolgt wird, ein ausländisches Asylverfahren erst dann im Sinne von § 71a Abs. 1 Satz 1 AsylG erfolglos abgeschlossen ist, wenn es unanfechtbar (oder endgültig eingestellt) ist (BVerwG, Urt. v. 14.12.2016, 1 C 4/16, juris Rn. 29), dann spricht jedenfalls der Wortlaut des § 71a Abs. 1 Satz 1 AsylG dafür, dass ein ausländisches Asylverfahren dann nicht erfolglos abgeschlossen ist, wenn die ausländische Entscheidung im Zeitpunkt der Stellung eines Asylantrags im Bundesgebiet noch anfechtbar war: „ Stellt der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens ... im Bundesgebiet einen Asylantrag “ (ebenso etwa VG Frankfurt, Beschl. v. 13.7.2017, 6 L 665/17.A, juris Rn. 6; demgegenüber stellt das VG Osnabrück, Urt. v. 27.2.2018, 5 A 79/17, juris Rn. 46, auf die generelle Regelung des § 77 AsylG ab; ausdrücklich offenlassend, ob auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder des Zuständigkeitsübergangs abzustellen ist: BVerwG, Urt. v. 14.12.2016, 1 C 4/16, juris Rn. 40). Ist mithin – bisher – nicht hinreichend geklärt, ob das Asylverfahren der Antragsteller in Norwegen am 30. Januar 2017 unanfechtbar abgeschlossen war, was angesichts der letzten Entscheidung in Norwegen am 4. Januar 2017 auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, geht die fehlende Aufklärung zulasten der Antragsgegnerin. III. 11 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 83b AsylG.