9 AE 6361/18

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage 9 A 996/18 gegen die Abschiebungsanordnung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Februar 2018 wird unter Änderung des Beschlusses vom 23. Mai 2018 (9 AE 997/18) angeordnet. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Gründe 1 I. Die Entscheidung ergeht nach § 76 Abs. 4 Satz 1 AsylG durch ein Mitglied der Kammer als Einzelrichter. 2 II. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 9 A 996/18 gegen die Abschiebungsanordnung im Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Februar 2018 unter Änderung des Beschlusses vom 23. Mai 2018 (9 AE 997/18) beruht auf § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Danach kann jeder Beteiligte die Änderung eines Beschlusses über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Es liegen veränderte Umstände vor, die die Änderung des Beschlusses vom 23. Mai 2018 gebieten. 3 Die Antragsgegnerin hat im Verfahren 9 A 996/18 mit Schriftsatz vom 16. November 2018 vorgetragen, Italien habe ihr mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 mitgeteilt, dass den Antragstellern dort bereits internationaler Schutz gewährt worden sei. Aufgrund dieses Umstands fällt die vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Aussetzungsinteresse nunmehr zu Gunsten des Aussetzungsinteresses aus. Die Abschiebungsanordnung im Bescheid vom 5. Februar 2018 erweist sich auf dieser Tatsachengrundlage als voraussichtlich rechtswidrig. 4 1. Rechtsgrundlage der Abschiebungsanordnung ist § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG. Danach ordnet die Antragsgegnerin die Abschiebung in einen sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG) oder in einen für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Staat (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG) an, wenn der Ausländer in diesen Staat abgeschoben werden soll und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Diese Voraussetzungen liegen in dem nach § 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG maßgebenden Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nach den nunmehr bekannten Umständen nicht vor. 5 a) Italien ist entgegen der Annahme im Bescheid vom 5. Februar 2018 nicht nach Maßgabe von § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG i.V.m. der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (im Folgenden: Dublin III Verordnung) zur Wiederaufnahme der Antragsteller verpflichtet. Die in Art. 18 Abs. 1 der Dublin III Verordnung geregelte Pflicht des für die Durchführung des Asylverfahrens zuständigen Mitgliedstaats zur Wiederaufnahme eines Antragstellers findet keine Anwendung, wenn diesem im zuständigen Mitgliedstaat bereits internationaler Schutz gewährt wurde (EuGH, Beschl. v. 5.4.2017, C 36/17, Ahmed, juris Rn. 27 f. u. 41). So liegt es hier jedoch. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin hat Italien ihr mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 mitgeteilt, dass den Antragstellern dort bereits internationaler Schutz zuerkannt worden sei. 6 b) Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung handelt es sich bei Italien auch nicht um einen sicheren Drittstaat im Sinne von § 26a AsylG. Sicherer Drittstaat im Sinne dieser Vorschrift kann bei der gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung nur ein Staat sein, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union ist (BVerwG, Beschl. v. 27.6.2017, 1 C 26/16, juris Rn. 26; Beschl. v. 23.3.2017, 1 C 17/16, juris Rn. 12 ff.). 7 Zwar ist die Drittstaatenregelung in § 26a AsylG weiter gefasst. Sichere Drittstaaten sind gemäß § 26a Abs. 2 AsylG, der Art. 16a Abs. 2 GG entspricht, alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die in Anlage I zum Asylgesetz bezeichneten Staaten, zu denen derzeit nur Norwegen und die Schweiz zählen. Dieser weite Anwendungsbereich der deutschen Drittstaatenregelung steht jedoch nicht im Einklang mit der Richtlinie 2013/32/EU. Er ist wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts dahingehend einzuschränken, dass der Verweis auf einen sicheren Drittstaat jedenfalls bei der Versagung internationalen Schutzes nur hinsichtlich der Staaten der Anlage I möglich ist. In Bezug auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union darf von dem im nationalen Recht geregelten Konzept sicherer Drittstaaten hingegen kein Gebrauch gemacht werden (BVerwG, Beschl. v. 23.3.2017, 1 C 17/16, juris Rn. 13). 8 Der Umstand, dass § 29 Abs. 1 AsylG die Unzulässigkeit eines Asylantrags außer in den Fällen der Aufnahmebereitschaft eines sicheren Drittstaats im Sinne von § 26a AsylG (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 AsylG) auch in den Fällen der Gewährung internationalen Schutzes durch einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG) vorsieht, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Abgesehen davon, dass aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2017 zur Klärung von Fragen zur Sekundärmigration international Schutzberechtigter (BVerwG, Beschl. v. 27.6.2017, 1 C 26/16, juris) gegenüber dem Gerichtshof der Europäischen Union (C-517/17) offen ist, ob die Ablehnung der Asylanträge von in Italien international Schutzberechtigten als unzulässig angesichts deren dortiger Lebensbedingungen unionsrechtskonform ist, ist in den Fällen des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG nach der klaren gesetzlichen Regelung nicht eine Abschiebungsanordnung nach § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG, sondern eine Abschiebungsandrohung nach den §§ 35, 36 Abs. 1 AsylG zu erlassen. 9 2. Die auf § 34a Abs. 1 Satz 1 AsylG gestützte Abschiebungsanordnung kann auch nicht gemäß § 47 VwVfG in eine Abschiebungsandrohung nach § 35 AsylG i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG umgedeutet werden (s. bereits VG Hamburg, Beschl. v. 15.6.2018, 9 AE 1812/18, n. v.; Urt. v. 10.2.2017, 9 A 1368/15, juris Rn. 34). 10 Nach § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und die Voraussetzungen für deren Erlass erfüllt sind. Diese Regelung gilt nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsakts. Bei Anwendung dieser Vorgaben ist eine Umdeutung der Abschiebungsanordnung in eine Abschiebungsandrohung ausgeschlossen. 11 Der Erlass einer Abschiebungsandrohung nach § 35 AsylG i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG wiedersprach der Absicht der Antragsgegnerin, die im Bescheid vom 5. Februar 2018 ausdrücklich und bewusst eine Abschiebungsanordnung nach § 34a AsylG i.V.m. § 29 Abs. 1 Nr. 1 AsylG verfügt hat. Zudem sind Abschiebungsanordnung und Abschiebungsandrohung zwar auf die Beendigung des Aufenthalts im Bundesgebet gerichtet und bestehen teilweise identische Prüfungsinhalte. Sie weisen in ihrer rechtlichen Ausgestaltung jedoch beträchtliche Unterschiede auf. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Abschiebungsandrohung im Gegensatz der Abschiebungsanordnung nach den §§ 35, 34 AsylG i.V.m. § 59 Abs. 1 AufenthG und § 36 Abs. 1 AsylG der Setzung einer Frist für die freiwillige Ausreise bedarf, an der es hier fehlte. Außerdem soll in einer Abschiebungsandrohung zwar der Staat bezeichnet werden, in den der Betroffene abgeschoben werden soll; soweit keine Abschiebungsverbote bestehen, kann er auf der Grundlage einer Abschiebungsandrohung nach § 34 AsylG i.V.m. § 59 Abs. 2 u. 3 AufenthG aber auch in jeden anderen Staat abgeschoben werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23.10.2015, 1 B 41/15, juris Rn. 15; OVG Bautzen, Beschl. v. 31.5.2017, 5 B 19/17.A, juris Rn. 9). 12 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 83b AsylG und § 154 Abs. 1 VwGO.