5 K 4395/23

Der Verwaltungsrechtsweg ist nicht eröffnet. Der Rechtsstreit wird an das Sozialgericht Hamburg verwiesen. I. Der in Hamburg wohnhafte Kläger (Leistungserbringer) begehrt von der Beklagten (Kassenärztliche Vereinigung) die Abrechnung von ihm in den Zeiträumen Juni, Juli, November, Dezember 2021 sowie Januar und Februar 2022 in Hamburg etwaig erbrachter Coronatestleistungen (Bürgertests). Seine beim Verwaltungsgericht Hamburg am 16. Oktober 2023 erhobene Klage mit dem Ziel, ihm 692.863 EUR auszukehren, stützt er auf § 7 der Verordnung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Testverordnung - TestV), der seinerseits auf der gesetzlichen Ermächtigung in § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 des Sozialgesetzbuchs (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung beruht. II. Das angerufene Gericht spricht aufgrund § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG nach Anhörung der Beteiligten von Amts wegen aus, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs. 1. Für eine Streitigkeit des Leistungserbringers mit der Kassenärztlichen Vereinigung über die Abrechnung von Coronatestleistungen ist nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Sozialrechtsweg zulässig (wie hier OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.11.2023, OVG 9 L 8/23, juris Rn. 6 ff.; Beschl. v. 25.5.2023, OVG 9 L 25/23, juris Rn. 6 ff.; VGH Kassel, Beschl. v. 29.3.2023, 8 B 20/23, juris Rn. 15 ff.; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 28.10.2022, L 16 KR 433/22 B ER, juris Rn. 2 f.; VG Berlin, Beschl. v. 14.2.2023, 14 L 23/23, juris Rn. 13 ff.; a. A. BSG, Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 14, SozR 4-1500 § 51 Nr. 19 ; LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.1.2023, L 7 KA 29/22 B ER, juris Rn. 10; VG Frankfurt, Beschl. v. 20.12.2022, 5 L 3332/22.F, juris Rn. 7 ff.; ausdrücklich offen lassend BVerwG, Beschl. v. 24.4.2023, 3 AV 1/23, juris Rn. 4). a) An einer aufdrängenden Sonderzuweisung auf den Verwaltungsrechtsweg fehlt es. Insbesondere greift § 68 Abs. 1a des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) nicht ein. Danach ist für Streitigkeiten über Ansprüche nach einer auf Grund des § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a (auch i. V. m. Nr. 2) SGB V sowie des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. c und f IfSG erlassenen Rechtsverordnung der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Dabei betrifft § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a - auch i. V. m. Nr. 2 - SGB V nur Ansprüche auf bestimmte Schutzimpfungen oder andere Maßnahmen der spezifischen Prophylaxe. Im Gesetzgebungsverfahren wurde § 68 Abs. 1a IfSG allein damit begründet, in der Praxis habe es im Rahmen der Entscheidung über Ansprüche auf Zugang zu Schutzimpfungen im Rahmen der Coronavirus-Impfverordnung Unklarheit darüber gegeben, ob der Rechtsweg zu den Sozialgerichten oder den Verwaltungsgerichten eröffnet ist (BT-Drs. 19/27291, S. 63). Ausgehend davon erstreckt sich die Vorschrift gerade nicht auf Streitigkeiten hinsichtlich aufgrund § 20i Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b (auch i. V. m. Nr. 2) SGB V geregelter Testungen oder hinsichtlich aufgrund § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V geregelter Abrechnungen von Testungen. Hinsichtlich § 7 TestV fehlt es damit an einer aufdrängenden Sonderzuweisung (insoweit ebenso BSG, Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 39). Vielmehr deutet die lediglich sehr punktuelle Sonderzuweisung auf den Verwaltungsrechtsweg in § 68 Abs. 1a IfSG im Umkehrschluss auf einen grundsätzlich eröffneten Sozialrechtsweg. b) Die Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, nach welcher der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben ist, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht zugewiesen sind, greift im Ergebnis ebenso wenig. Zwar liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Dies richtet sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB, Beschl. v. 10.4.1986, GmS-OGB 1/85, juris Rn. 10 m. w. N., BGHZ 97, 312; BVerwG, Beschl. v. 27.1.2005, 2 B 94.04, juris Rn. 10; OVG Hamburg, Beschl. v. 21.11.2011, 5 So 111/11, juris Rn. 8;VG Hamburg, Beschl. v. 4.10.2023, 5 K 3996/23, juris Rn. 15). Streitentscheidend für das Abrechnungsverhältnis des Leistungserbringers zur Kassenärztlichen Vereinigung ist mit § 7 TestV eine Norm des öffentlichen Rechts. Auch ist die Streitigkeit schon wegen ihrer Beteiligten nichtverfassungsrechtlicher Art. Doch ist die Streitigkeit durch § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG als Bundesgesetz einem anderen Gericht zugewiesen. Diese abdrängende Sonderzuweisung gilt nur nicht in der - hier nicht einschlägigen - Ausnahme des § 51 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 SGB V für Streitigkeiten in Angelegenheiten nach § 110 SGB V aufgrund einer Kündigung von Versorgungsverträgen, die für Hochschulkliniken oder Plankrankenhäuser i.S.d. § 108 Nr. 1 und 2 SGB V gelten. Im Übrigen entscheiden - ohne weitere Einschränkung - nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 1 Var. 1 SGG die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in allen Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung, auch soweit durch diese Angelegenheiten Dritte betroffen werden. Die vorliegende Streitigkeit des Leistungserbringers mit der Kassenärztlichen Vereinigung über die Abrechnung von Bürgertests ist eine Streitigkeit in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Kammer macht sich dabei die überzeugenden Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 29.11.2023, OVG 9 L 8/23, juris Rn. 7-10; Beschl. v. 25.5.2023, OVG 9 L 25/23, juris Rn. 7-10) zu eigen: „Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 6. Juli 2022 – 3 B 40/21 –, juris Rn. 15) handelt es sich um eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn das Rechtsverhältnis dem speziellen Recht der gesetzlichen Krankenversicherung unterliege, die Streitigkeit also ihre Grundlage im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung habe und die maßgeblichen Normen dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen seien. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluss vom 6. Juli 2022 – 3 B 40/21 –, juris Rn. 27 f.) betont, dass die Bestimmung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers den Maßgaben aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG genügen müsse. Mit der Garantie des gesetzlichen Richters solle der Gefahr jedweder Form der ,Manipulation‘ vorgebeugt werden. Es müsse daher im Voraus, abstrakt-generell und hinreichend klar bestimmt sein, wer als gesetzlicher Richter zur Entscheidung berufen sei. Die Festlegung müsse anhand von Kriterien erfolgen, die subjektive Wertungen weitgehend ausschließen und unnötige Spielräume vermeiden könnten. Die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs sei danach vornehmlich an formalen Kriterien zu orientieren. So könne gewährleistet werden, dass das zuständige Gericht bereits bei Eingang der Rechtssache ohne nähere Sachprüfung bestimmt werden könne. Diese Überlegungen sind auch für das Bundessozialgericht in dem Beschluss vom 5. Mai 2021 - B 6 SF 1/20 R –, juris, Rn. 30 und 32 tragend gewesen, in dem es darauf abgestellt hat, ob der zur Klagebegründung vorgetragene Sachverhalt für die aus ihm hergeleitete Rechtsfolge wesentlich von Bestimmungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung geprägt sei. Das hat es selbst als eher formale Erwägungen bezeichnet (juris, Rn. 36). Den Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundessozialgerichts im soeben zitierten Beschluss ist zu folgen. Die Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) streitet dafür, die Zuständigkeit von Gerichten anhand von einfachen, eher formalen Kriterien zu bestimmen. Danach reicht es für die Annahme, dass der vorliegende Rechtsstreit in die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit fällt, aus, dass Vorschriften aus der TestV und damit aus einer Rechtsverordnung streitentscheidend sind, die ihre Ermächtigungsgrundlage insoweit in § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V findet. Das nach dem Gesetzeswortlaut Naheliegende ist nicht noch einer Prüfung zu unterziehen, die letztendlich darauf abstellt, ob eigentlich eine andere Regelung angemessener wäre. Dementsprechend ist nicht weiter zu prüfen, ob die Ermächtigungsgrundlage etwas regelt, dass in Wahrheit oder eigentlich nicht zum gesetzlichen Krankenversicherungsrecht im Sinne des SGB V gehört. Ohnehin kann der Gesetzgeber die Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung durch Änderungen des SGB V erweitern.“ Demgegenüber hat das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 15) zunächst den Ansatz bestätigt, dass für die - prozessuale - Abgrenzung des Sozial- zum Verwaltungsrechtsweg entscheidend ist, ob das Rechtsverhältnis - materiell - dem speziellen Recht der gesetzlichen Krankenversicherung unterliegt (GmS OGB, Beschl. v. 10.7.1989, GmS-OGB 1/88, juris Rn. 13, BGHZ 108, 284), die Streitigkeit also ihre Grundlage im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung hat (BVerwG, Beschl. v. 6.7.2022, 3 B 31.21, juris Rn. 26,BVerwGE 176, 66) und die maßgeblichen Normen dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen sind (BSG, Beschl. v. 5.5.2021, B 6 SF 1/20 R, juris Rn. 34). Soweit das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 16-42) indessen diese Voraussetzungen für den Abrechnungsstreit zwischen Leistungserbringer und Kassenärztlicher Vereinigung verneint hat, liegt dem ein Verständnis zugrunde, das die Kammer nicht teilt. Streitentscheidend ist mit § 7 TestV eine Verordnungsbestimmung, die wegen ihrer Ermächtigung in § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung zuzuordnen ist. Die Festlegung des zuständigen Richters muss wegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG anhand von Kriterien erfolgen, die subjektive Wertungen weitgehend ausschließen und unnötige Spielräume vermeiden können (BVerfG, Beschl. v. 8.4.1997, 1 PBvU 1/95, juris Rn. 30, 32, BVerfGE 95, 322; BVerwG, Beschl. v. 6.7.2022, 3 B 40.21, juris Rn. 27 f.). Mit diesem von der Verfassung gebotenen Ansatz, dem vom Bundessozialgericht (Beschl. v. 5.5.2021, B 6 SF 1/20 R, juris Rn. 36) in einem früheren Fall zutreffend tragend gemachte „eher formale“ Erwägungen entsprechen, hat das Bundessozialgericht sich nunmehr nicht auseinandergesetzt, obwohl insbesondere bereits das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 25.5.2023, OVG 9 L 25/23, juris Rn. 7) die vorhandene Rechtsprechung für die gestellte Rechtswegfrage nutzbar gemacht hatte. Vielmehr hat das Bundessozialgericht Ausführungen angebracht, die bereits ihrem schieren Umfang nach (krit. insb. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 29.11.2023, OVG 9 L 8/23, juris Rn. 10 a. E.) sowie ihrem Inhalt nach nicht mit dem gebotenen Ansatz in Übereinstimmung zu bringen sind. So hat das Bundessozialgericht nicht auf die formale Verortung der einzelnen streitentscheidenden Norm, sondern unter einer sehr umfangreichen Gesamtwürdigung auf „im Schwerpunkt infektionsschutzrechtlich geprägte Regelungen“ (so wörtlich Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 16) abgestellt. Soweit dabei das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 17-19) darauf hingewiesen hat, dass sich die im SGB V verortete Ermächtigungsgrundlage anhand ihrer Entstehungsgeschichte erkläre und der Gesetzgeber die Verordnungsermächtigung für Bürgertests auf nicht gesetzlich versicherte Personen ausgeweitet habe, trifft dies zu. Nichts ändert dies jedoch daran, dass der Gesetzgeber die Ermächtigung - weiterhin - nicht im IfSG, sondern im SGB V und damit im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung verortet hat. Der Gesetzgeber hat sich des im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung vorhandenen Instrumentariums bedient und dadurch die Abrechnung der Bürgertests zu einer Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung gemacht. Soweit das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 20-29) ausgeführt hat, dass die Durchführung der Bürgertests den Schutz der öffentlichen Gesundheit bezweckt habe, ist dem beizutreten. Bürgertests beanspruchen konnten nicht nur gesetzlich krankenversicherte Personen und dies auch ohne medizinische Indikation. Ziel war es, die Infektionsketten frühzeitig zu erkennen und zu durchbrechen, das Infektionsgeschehen deutlich zu verlangsamen und damit eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Indessen kommt es vorliegend nicht auf den vom Gesetzgeber mit einer Durchführung der Bürgertests verfolgten Zweck des Infektionsschutzes an. Maßgebend ist vielmehr das vom Gesetzgeber für die streitgegenständliche Abrechnung der Bürgertests gewählte Mittel. Der Gesetzgeber hat sich des Instrumentariums der gesetzlichen Krankenversicherung bedient. Zumal um in Übereinstimmung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG die Festlegung des Rechtswegs als Voraussetzung einer Sachentscheidung von einer umfangreichen Prüfung in der Sache selbst frei zu halten, kann nicht der innere Beweggrund, sondern muss die vom Gesetzgeber gewählte äußere Gestaltung entscheidend sein. Eine Differenzierung nach verschiedenen Funktionen der Leistungserbringer oder nach verschiedenen Tarifen oder Modalitäten der Abrechnung mit der Kassenärztlichen Vereinigung lässt die gesetzliche Bestimmung des zuständigen Gerichts nicht erkennen. Soweit das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 30-34) aufgezeigt hat, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen bei der Abrechnung und Zahlung der Vergütungen außerhalb ihres vertragsärztlichen Sicherstellungsstellungsauftrags handelten, trifft dies zu. Das Bundessozialgericht (so wörtlich Rn. 41) benennt einen „originären Zuständigkeitsbereich der vertragsärztlichen Versorgung“. Darin ist aber bereits angelegt, dass den Kassenärztlichen Vereinigungen auch ein „nicht originärer“ Zuständigkeitsbereich, etwa auf dem Gebiet der öffentlichen Gesundheitsfürsorge, übertragen sein kann. So liegt es hier. Der Gesetzgeber wollte mit dem Rückgriff auf die flächendeckenden Versorgungsstrukturen der gesetzlichen Krankenversicherung eine effektive Umsetzung der Teststrategien sicherstellen (BT-Drs. 19/19216, S. 103). Dabei bedurfte es einer besonderen Regelung für die Abrechnung von Bürgertests gerade deshalb, weil die Bürgertests nicht nur an gesetzlich Versicherten und nicht nur von Mitgliedern der Kassenärztlichen Vereinigung durchgeführt wurden. Unerheblich davon, ob darin ein Systembruch gelegen hat und die Verortung zweckmäßig ist, hat der Gesetzgeber die Abrechnung der Leistungen bewusst materiell im SGB V geregelt und gebündelt der gesetzlichen Krankenversicherung als zusätzliche Aufgabe überantwortet. Daran knüpft prozessual die Überprüfungsmöglichkeit durch die Sozialgerichtsbarkeit nach § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG an. Soweit das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 36-38) dazu ausgeführt hat, dass die Testungen letztlich nicht durch Beiträge, sondern durch Steuermittel finanziert seien, trifft dies zu. Streitgegenständlich ist aber allein das Valutaverhältnis einer Abrechnung zwischen Leistungserbringer und Kassenärztlicher Vereinigung, das sich des Instrumentariums der gesetzlichen Krankenversicherung bedient. Das Deckungsverhältnis einer Erstattung zwischen Kassenärztlicher Vereinigung und Bund ist nicht streitgegenständlich, unabhängig von der Frage, ob es aufgrund seines Regelungsstandorts in § 20i Abs. 3 Satz 14 und 15 SGB V desgleichen eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung wäre. Soweit das Bundessozialgericht (Beschl. v. 19.6.2023, B 6 SF 1/23 R, juris Rn. 35, 40-41) hervorgehoben hat, dass die Leistungserbringer keine Ansprüche gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen geltend machten, trifft dies wiederum zu, steht dem aber nicht entgegen, dass bei der Abrechnung der Bürgertests aufgrund der Verortung der Ermächtigung in § 20i Abs. 3 Satz 13 Nr. 2 SGB V eine Angelegenheit der gesetzlichen Krankenversicherung inmitten ist. So entspricht es der einmütigen Rechtsprechung (BSG, Beschl. v. 5.5.2021, B 6 SF 1/20, juris Rn. 20 ff.; BVerwG, Beschl. v. 6.7.2022, 3 B 31.21, juris Rn. 24, BVerwGE 176, 66), dass Streitigkeiten eines Privatarztes und damit Nichtmitglieds mit der Kassenärztlichen Vereinigung über den ärztlichen Bereitschaftsdienst Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversicherung sind, weil die Organisation auch der Mitwirkung von Nichtvertragsärzten am Bereitschaftsdienst zu einer Aufgabe der Kassenärztlichen Vereinigung gemacht worden ist. Unerheblich ist vorliegend, dass die Durchführung der Bürgertests nicht an das vertragsärztliche System angebunden war. Ausreichend ist vielmehr, dass über die Sicherstellung des vertragsärztlichen Systems hinaus den Kassenärztlichen Vereinigungen die Abrechnung der Bürgertests als zusätzliche Aufgabe übertragen ist. 2. Das Sozialgericht Hamburg ist das nach § 8 SGG sachlich sowie nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 Var. 1 SGG örtlich zuständige Gericht des zulässigen Sozialrechtswegs. III. Eine Entscheidung über die Kosten bleibt nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG der Schlussentscheidung vorbehalten.