5 E 3767/25

Leitsatz: 1. Das Gesetz benennt in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG (juris: SchulG HA) die im Fall erschöpfter Kapazität anzulegenden Ermessenskriterien, überantwortet sie aber der Freien und Hansestadt Hamburg zur näheren Ausgestaltung und gleichförmigen Anwendung.(Rn.4) 2. Ein Anordnungsanspruch setzt voraus, dass mit dem notwendigen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit Umstände glaubhaft gemacht sind, aufgrund derer ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Aufnahme an der Wunschschule verletzt ist.(Rn.3) 3. Auf überkapazitär besetzte Plätze kann nicht innerkapazitär nachgerückt werden.(Rn.20) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller als Gesamtschuldner. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. I. Der zulässige Antrag der Antragstellerin zu 1. als 6-jährige Schulanfängerin sowie der Antragsteller zu 2. und 3. aufgrund ihres Elternrechts, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin 1. zum Schuljahr 2025/2026 vorläufig einen Schulplatz in der Jahrgangsstufe 1 der Schule A. zuzuweisen, ist unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO, dass der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs, d. h. des materiellen Anspruchs, für den er vorläufigen Rechtsschutz sucht, und eines Anordnungsgrundes, d. h. der Eilbedürftigkeit der Regelung, glaubhaft macht. Ein Anordnungsanspruch setzte voraus, dass mit dem notwendigen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit Umstände glaubhaft gemacht wären, aufgrund derer der Anspruch der Antragsteller auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine Aufnahme der Antragstellerin zu 1. an der Wunschschule verletzt wäre. Daran fehlt es. Die Antragsgegnerin dürfte mit Bescheid der Schule A. vom 2. April 2025 in Gestalt des Widerspruchsbescheids der Behörde für Schule und Berufsbildung vom 5. Juni 2025 eine Aufnahme an der Wunschschule ermessensfehlerfrei abgelehnt haben. Nach § 1 Satz 5 Hamburgisches Schulgesetz (HmbSG) ergeben sich aus dem Recht auf schulische Bildung individuelle Ansprüche nur, wenn sie nach Voraussetzungen und Inhalt im Schulgesetz oder aufgrund dieses Gesetzes bestimmt sind. Im Schulgesetz finden sich keine individuellen Ansprüche auf eine konkrete schulische Bildung. Insbesondere folgt aus § 42 HmbSG kein Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Schule (OVG Hamburg, Beschl. v. 25.2.2015, 1 Bs 40/15; Beschl. v. 9.9.2011, 1 Bs 169/11, jeweils n. v.; Beschl. v. 27.7.2005, 1 Bs 205/05, juris Rn. 9 ff., NordÖR 2005, 545). Der Bildungsanspruch ist grundsätzlich auf die Teilnahme an dem vorhandenen Schulwesen beschränkt, das nach Maßgabe des Schulgesetzes einzurichten und zu unterhalten ist (OVG Hamburg, Beschl. v. 27.7.2005, a. a. O. Rn. 10). Aus dem Recht auf schulische Bildung aus Art. 7 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG folgt ein Recht auf gleiche Teilhabe an den staatlichen Bildungsleistungen, das verletzt ist, wenn die Zugangsvoraussetzungen willkürlich oder diskriminierend ausgestaltet oder angewendet werden (BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021, 1 BvR 971/21, 1 BvR 1069/21, juris Rn. 59 f., BVerfGE 159, 355). Es besteht ein Anspruch darauf, bei der Verteilung gleichbehandelt zu werden, also nicht ohne vertretbaren Grund gegenüber anderen Schülerinnen und Schülern benachteiligt zu werden. Sind die bestehenden Kapazitäten nicht hinreichend, um alle Schulbewerber aufzunehmen, so kann beansprucht werden, dass über die Aufnahme nach § 42 Abs. 7 HmbSG in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermessensfehlerfrei entschieden wird (OVG Hamburg, Beschl. v. 12.8.2019, 1 Bs 189/19, juris Rn. 10; Beschl. v. 31.8.2015, 1 Bs 177/15, juris Rn. 5; VG Hamburg, Beschl. v. 19.7.2024, 5 E 2964/24, juris Rn. 4). 1. Die Kapazität der für die Antragstellerin zu 1. im Anmeldebogen als Erstwunsch benannten Schule A. zur Aufnahme von Kindern in die Jahrgangsstufe 1 zum Schuljahr 2025/2026 ist erschöpft. Nach § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG haben Kinder an Grundschulen grundsätzlich einen Anspruch auf Unterricht in Klassen, die nicht größer sind als 23 Kinder sind. Die Schule A. hat für das Schuljahr 2025/2026 drei Klassen der Jahrgangsstufe 1 eingerichtet, so dass insgesamt 69 Plätze zu vergeben waren. Demgegenüber war im regulären Anmeldezeitraum ausweislich der von der Antragsgegnerin übersandten Schülerliste der Schule A. für 100 Kinder diese Schule als Erstwunsch genannt, darunter insbesondere für die Antragstellerin zu 1. (Listenplatz 74). Die Antragsgegnerin hat alle 69 Plätze an Kinder mit Erstwunsch Schule A. vergeben. Zunächst sind zehn Kinder aufgrund sonderpädagogischen Förderbedarfs der Schule zugewiesen worden (Listenplätze 1 bis 9 und 95). Ferner haben 24 Kinder einen Platz erhalten, deren Geschwister im kommenden Schuljahr ebenfalls die Schule A. besuchen werden (Listenplätze 10 bis 33). Sodann sind 33 Plätze an diejenigen Kinder vergeben worden, deren Schulweg bis zu 484 m lang ist (Listenplätze 34 bis 66). Schließlich sind unter den vier Kindern mit einem Schulweg von genau 492 m zwei Kinder ausgelost worden (Listenplätze 67 und 69). Von Anfang an überkapazitär aufgenommen ist ein Kind aus Gründen der regionalen Versorgung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG (Listenplatz 97). Alle weiteren Kinder mit Erstwunsch Schule A. sind zunächst anderen Schulen zugewiesen. Insbesondere ist die Antragstellerin zu 1. an der Schule B. innerhalb der dortigen Kapazität aufgenommen worden. Nachträglich überkapazitär an der Schule A. aufgenommen sind zudem der Zwilling zu einem der beiden ausgelosten Kinder (Listenplatz 68 = Listenplatz 224) sowie unter Annahme eines Umzugs ein weiteres Kind (Listenplatz 77). Nachträglich freigeworden ist ein Platz (Listenplatz 37). 2. Die Antragsgegnerin dürfte ohne Ermessensfehler zulasten der Antragsteller entschieden haben, die Antragstellerin zu 1. ursprünglich nicht im Rahmen der Kapazität an der gewünschten Schule A. aufzunehmen. Die ursprüngliche Auswahl der Schüler im Fall erschöpfter Kapazität obliegt dem Ermessen der Antragsgegnerin. Die anzulegenden Ermessenskriterien benennt das Gesetz, überantwortet sie aber der Antragsgegnerin zur näheren Ausgestaltung und gleichförmigen Anwendung. Maßgeblich sind gemäß § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG die geäußerten Wünsche und die Ermöglichung altersangemessener Schulwege sowie die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern für Kinder ohne sonderpädagogischen Förderbedarf. Für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf erfolgt eine Festlegung des Lernortes unter Berücksichtigung der Wünsche der Sorgeberechtigten gemäß § 12 Abs. 4 Satz 5 HmbSG. Ebenfalls kann eine Lernortbestimmung nach § 28b Abs. 2 HmbSG für Schüler, die in öffentlichen Wohneinrichtungen wie zentralen Erstaufnahmestellen oder Wohnunterkünften leben, vorgenommen werden. Einen weiteren Tatbestand zur Vorabzuweisung sieht das Hamburgische Schulgesetz in § 14 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Satz 3 HmbSG für Kinder vor, die eine an eine Stadtteilschule angegliederte Grundschule besuchen. Der Gesetzgeber hat ausweislich der Begründung des Entwurfs eines Zwölften Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes (Bü-Drs. 19/3195, S. 18), aufgrund dessen die in § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG maßgeblichen Auswahlkriterien benannt wurden, eine Ermessensentscheidung nur nach den in das Gesetz aufgenommenen Kriterien vorgesehen. Im Hinblick darauf, in welcher Reihenfolge die gesetzlich benannten Auswahlkriterien zur Anwendung gelangen, kommt der Antragsgegnerin ein weiter Ermessensspielraum zu (OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 14). Über die ausdrücklich im Gesetz genannten Verteilungskriterien von Plätzen an Schulen hinaus wird zulässigerweise aus Gründen der Verhältnismäßigkeit das im Gesetz nicht genannte Kriterium des Härtefalls berücksichtigt, wenn wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls die Zuweisung zu einer anderen als der gewünschten Schule zu unzumutbaren Konsequenzen für die Betroffenen führen würde (OVG Hamburg, Beschl. v. 31.8.2015, 1 Bs 177/15, juris Rn. 6; VG Hamburg, Beschl. v. 19.7.2024, 5 E 2964/24, juris Rn. 11 jeweils m. w. N.). Die Ermessensausübung der Antragsgegnerin wird wesentlich gesteuert durch ihre Verwaltungsübung. Diese richtet sich nach der Verwaltungsvorschrift "Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1, Schuljahr 2025/2026, Stand: Dezember 2024" (Handreichung). Nach deren Abschnitt B Ziffer 4.3.3 i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 Richtlinie zur Aufnahme von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf an Hamburger Schulen (MBlSchul Nr. 8 v. 20.11.2017, S. 88) erfolgt die Verteilung der zur Verfügung stehenden Plätze für Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf vor dem allgemeinen Aufnahmeverfahren. Im Übrigen ist insbesondere Abschnitt C Ziffer 3 der Handreichung ermessensleitend. Danach sind im Rahmen der geäußerten Erstwünsche (Schritt 1) zunächst die Kinder zu berücksichtigen, bei denen ein Härtefall oder ein sonstiger Vorabaufnahmegrund i. S. d. Abschnitts B Ziffer 4 der Handreichung vorliegt (Schritt 1a), und im nächsten Schritt Kinder, die im kommenden Schuljahr ein Geschwisterteil auf der Schule haben (Schritt 1b). Sodann wird die Auswahl nach dem Kriterium der Schulweglänge getroffen (Schritt 1c). Erst nach den Erstwünschen kommen Zweit- und Drittwünsche zum Zug, wobei die Zuweisung insoweit allein nach dem Kriterium der Schulweglänge erfolgt (Schritte 2 und 3). Wenn keine Wunschschule zugewiesen werden kann, erfolgt gemäß Abschnitt C Ziffer 3.2 der Handreichung in einem vierten Schritt die Zuweisung an eine Schule in altersangemessener Entfernung vom Wohnort innerhalb der Kapazität (Schritt 4a) und erst dann, wenn eine solche nicht vorhanden ist, an eine Schule unter Überschreitung der Klassengröße gemäß § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG (Schritt 4b). Die von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten entscheidungserheblichen Aufnahmekriterien für die Verteilung innerhalb der Kapazität an der Erstwunschschule dürften in nicht zu beanstandender Weise angewandt und die Antragstellerin zu 1. nicht innerhalb der Kapazität aufzunehmen sein. In den Verteilungsschritten 1a und 1b war sie mangels eines Härtefalls oder anderen Vorabaufnahmegrundes und mangels eines im kommenden Schuljahrs ebenso die Schule besuchenden Geschwisters nicht aufzunehmen. Im Verfahrensschritt 1c nach dem Kriterium der aufsteigenden Länge des Schulwegs musste die Antragstellerin zu 1. keine Aufnahme finden. Ermessensfehlerfrei dürfte die Antragsgegnerin angenommen haben, dass der Schulweg des letzten nach diesem Kriterium ursprünglich aufgenommenen Kindes (Listenplatz 69) mit 492 m kürzer ist als derjenige der Antragstellerin zu 1. mit 528 m. Die Antragsgegnerin entnimmt dabei entsprechend ihrer Verwaltungsübung nach Abschnitt B Ziffer 5 der Handreichung die Länge der Schulwege dem Schulwegroutenplaner (https://geoportal-hamburg.de/schulinfosystem/). Es ist ermessensfehlerfrei, den Schulweg typisiert mit dem Schulwegroutenplaner zu berechnen, ohne zu berücksichtigen, ob die Gegebenheiten vor Ort tatsächlich auch einen kürzeren Schulweg ermöglichen (zum Ganzen: OVG Hamburg, Beschl. v. 9.8.2019, 1 Bs 177/19, juris Rn. 17, 18, 21; VG Hamburg, Beschl. v. 19.7.2024, 5 E 2964/24, juris Rn. 16 ff.). 3. Die Antragstellerin zu 1. dürfte auch nicht nachrücken können. Nur wenn innerhalb der Kapazität nachträglich Plätze frei werden, wird in einem Nachrückverfahren eine eigenständige Verteilungsentscheidung getroffen (OVG Hamburg, Beschl. v. 12.8.2019, 1 Bs 189/19, juris Rn. 21). Dabei gelten nach Nr. 5 Richtlinie zur Besetzung freigewordener Schulplätze in den Klassenstufen 1 und 5 der allgemeinen Schulen der Freien und Hansestadt Hamburg vom 25. März 2019 (MBlSchul. Nr. 3 v. 25.3.2019, S. 37) für die Rangfolge der Nachrücker unter den Kindern, deren anderweitige Schulzuweisung noch nicht bestandskräftig entschieden ist, die durch das Gesetz und die Verwaltungsvorschriften festgelegten Kriterien. Vorliegend fehlt es bereits an einem innerhalb der Kapazität nachträglich freigewordenen Platz. Vielmehr ist die Kapazität von 69 Plätzen nach wie vor erschöpft. Ursprünglich wurden 70 Plätze und damit bereits ein Platz (Listenplatz 97) überkapazitär vergeben. Nachträglich wurden zwei weitere Plätze (Listenplatz 68 = Listenplatz 224 sowie Listenplatz 77) überkapazitär vergeben. Nachträglich freigeworden ist nur ein Platz (Listenplatz 37). Auf überkapazitär besetzte Plätze kann nicht innerkapazitär nachgerückt werden. Unabhängig davon: Insbesondere das überkapazitär aufgenommene Kind auf Listenplatz 69 hätte auch nach innerkapazitären Kriterien Vorrang vor der Antragstellerin gehabt, zum einen als Geschwisterkind (wegen Kind auf Listenplatz 68), zum anderen nach dem Schulweg (492 m statt 528 m). 4. Die Antragsteller dürften keine überkapazitäre Aufnahme der Antragstellerin zu 1. an der Schule A. im Verfahrensschritt 4b beanspruchen können. Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG. Danach kann aus Gründen der regionalen Versorgung aller Schüler im Einzelfall die nach § 87 Abs. 1 Satz 1 bis 3 HmbSG vorgesehene Klassengröße überschritten werden. Daraus folgt ein Anspruch auf Aufnahme an einer konkreten Schule jedoch nur, wenn weder ein Platz an einer Wunschschule noch ein Platz innerhalb der Kapazität an einer Schule in altersangemessener Entfernung zur Verfügung steht (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 11.10.2018, 1 Bs 164/18, juris Rn. 20 ff.; Beschl. v. 30.7.2013, 1 Bs 225/13, n. v.; VG Hamburg, Beschl. v. 19.7.2024, 5 E 2964/24, juris Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Antragstellerin zu 1. findet innerhalb der dortigen Kapazität und für sie zumutbar Aufnahme in der Jahrgangsstufe 1 der Schule B.. Der Schulweg dorthin ist für eine Erstklässlerin zu bewältigen. Mit 992 m ist der Schulweg vergleichsweise kurz bemessen. Ebenso wie für andere in der Großstadt lebende Schulanfänger führt der Schulweg der Antragstellerin zu 1. an befahrenen Straßen entlang und über befahrene Straßen. Wie andere 6-jährige muss und wird sie nach entsprechender Einübung dies meistern. Soweit Hauptverkehrsstraßen überquert werden müssen, wird ihr dies an mit Lichtzeichenanlagen gesicherten Überquerungen gelingen, insbesondere am Knoten C.-Straße zur D.-Straße. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG in Anlehnung an Nr. 38.4, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 23.8.2019, 1 Bs 188/19, n. v.).