1 Bs 56/11

Leitsatz: Wird einer besetzten Stelle eine Amtszulage zugeordnet und soll diese vergeben werden, so hat das Auswahlverfahren dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu genügen.(Rn.4) (Rn.6) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 14. März 2011 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 9389,75 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin, eine Amtinspektorin (A9), die in der Verwaltung der Polizei Hamburg beschäftigt ist, begehrt die Freihaltung einer Stelle A9 mit Zulage, die der Antragsgegnerin zur Verfügung steht. Die Antragsgegnerin will die Stelle, wie andere gleiche Stellen, ohne ein Auswahlverfahren durchzuführen oder die Antragsstellerin zu berücksichtigen, an die Person vergeben, die einen solchen Dienstposten mit herausgehobener Funktionen innehat. Das Verwaltungsgericht hat dem Begehren entsprochen. II. Die fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die mit ihr geltend gemachten Gründe, die das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. 1. Zutreffend macht die Antragsgegnerin geltend, dass sie sich im Rahmen ihrer im beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren insoweit nicht nachprüfbaren Organisationshoheit bewegt, wenn sie die Wertigkeit von bisher mit A9 bewerteten Dienstposten überprüft und feststellt, dass bestimmte Dienstposten herausgehobene Funktionen beinhalten, die daher für solche Beamte amtsangemessen sind, die eine Amtszulage erhalten. 2. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ergibt sich aber nicht aus § 47 Abs. 1 HmbBesG, dass die Amtszulagen für herausgehobene Funktionen und die entsprechenden Dienstposten aneinander „gebunden“ sind. Stellenzulagen werden gemäß § 47 Abs. 3 und 4 HmbBesG, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt. Sie sind widerruflich und nur, wenn dies gesetzlich bestimmt ist, ruhegehaltsfähig. Hingegen sind die Amtszulagen unwiderruflich, ruhegehaltsfähig und gelten als Bestandteil des Grundgehalts (§ 47 Abs. 2 HmbBesG). Diese Bindung der Amtszulage an die Person des Inhabers verleiht ihr statusrechtliche Funktion mit der Folge, dass es zu ihrer Gewährung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG einer Ernennung bedarf. Zwar ist mit der Amtszulage keine andere Amtsbezeichnung verbunden. Anders als bisher (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 BRRG) setzt der seit dem 1. April 2009 gültige § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG für das Erfordernis einer Ernennung aber nicht voraus, dass mit dem anderen Amt eine andere Amtsbezeichnung verbunden ist. Es reicht hin, wenn es sich um ein anderes statusrechtliches Amt handelt (vgl. Reg.Entw. BT-Drs. 16/4027 S. 23 zu § 8 BeamtStG). Um ein solches handelt es sich bei einem Amt mit Amtszulage (Schinkel/Seifert, GKöD, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder § 42 Rn 32). Mit der Amtszulage ist gegenüber dem nicht mit einer Zulage versehenen Amt eine herausgehobene Funktion verbunden sowie eine Erhöhung des Grundgehaltes, da die Amtszulage als Bestandteil des Grundgehaltes gilt („kleine Beförderung“). Die demnach erforderliche Ernennung ist gem. § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Die Bewerberinnen und Bewerber sollen gemäß § 10 Abs. 1 HmbBG durch Stellenausschreibung ermittelt werden. 3. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kommt es für die Frage, ob eine höherwertige Stelle für eine Besetzung zur Verfügung steht, nicht darauf an, ob der Dienstposten vakant ist, für den die Stelle vorgesehen ist, oder ob der Dienstposten von einem Beamten ohne entsprechendes statusrechtliches Amt (hier: ohne Stellenzulage) wahrgenommen wird. Entscheidend ist vielmehr, dass die Antragsgegnerin den höherwertigen Dienstposten nicht wie bisher unterwertig oder zukünftig durch Umsetzung oder Versetzung amtsangemessen besetzen will, sondern eine (neue) Amtszulage und damit eine statusrechtliche Stelle zur Verfügung stellt, die sie dem jetzt als höherwertig erkannten Dienstposten zuordnen will. Auch wenn nach einer Ausschreibung der Stelle die Auswahl unter den Bewerbern nicht dazu führt, dass der bisherige Inhaber des Dienstpostens ausgewählt wird, führt das nicht zu einem Nachteil für die Antragsgegnerin: Auszuwählen ist nach den in § 9 BeamtStG aufgestellten Kriterien und damit der für die Stelle am besten geeignete Bewerber. Es bleibt der Antragsgegnerin unbenommen, die für die Ausfüllung des Dienstpostens gegebenenfalls erforderlichen speziellen Kenntnisse und Fähigkeiten der Bewerber durch das Anforderungsprofil in der Ausschreibung zu sichern. Die Schwierigkeiten, einen nicht ausgewählten Inhaber des Dienstpostens ggf. umsetzen zu müssen, um den ausgewählten Bewerber amtsangemessen zu beschäftigen, rechtfertigen es nicht, von dem Erfordernis der Bestenauslese abzuweichen. 4. Der Antragsgegnerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Antragstellerin bei einer entsprechenden Ausschreibung der hier in Rede stehenden Stellen von vornherein keine Chance auf Auswahl hätte. Zum einen ist mit der Beschwerde nicht geltend gemacht worden, die Beurteilungen der Antragstellerin ließen eine Auswahl unter Eignungs- und Leistungsgesichtpunkten im Vergleich zu anderen potenziellen Bewerberinnen und Bewerbern nicht zu. Solches ist auch nicht ersichtlich. Zum anderen hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt, welche der Stellen mit welchem Anforderungsprofil frei gehalten worden ist und weshalb die Antragstellerin daher keine Chance auf Auswahl habe. Unabhängig davon ergeben die Funktionsbeschreibungen der Dienstposten ZP51 und VT51, anders als möglicherweise die des Dienstpostens ÄD3, nicht, dass die Antragstellerin trotz ihrer Eignung und Befähigung wegen Fehlens der für die herausgehobenen Funktionen erforderlichen speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten für eine Auswahl nicht in Betracht kommt. Bei der Erstellung eines Anforderungsprofils hat die Antragsgegnerin Art. 33 Abs. 2 GG im Blick zu behalten (OVG Hamburg, Beschl. v. 27.4.2010, 1 Bs 66/10). Sie kann den Bewerberkreis damit nur ausnahmsweise soweit einengen, dass allein der gegenwärtige Inhaber des Dienstpostens die Mindestvoraussetzungen erfüllt. 5. Der Anordnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil die Antragsgegnerin mit der Beschwerde vorträgt, sie würde angesichts der Probleme, die mit der Neu- und Umbesetzung von Dienstposten verbunden wären, wenn Umbesetzungen auf der Vergabe einer Amtszulage beruhten, auf die Vergabe von Amtszulagen gänzlich verzichten, solange die Dienstposten gut besetzt seien. Sie hat damit nicht erklärt, gegenwärtig keine weiteren Amtszulagen mehr vergeben zu wollen. Die Antragsgegnerin hat auch mit der Beschwerde nicht erklärt, der Antragstellerin über die Entscheidung im vorliegenden Verfahren hinaus eine Stelle A9 mit Amtszulage freizuhalten, bis eine Auswahlentscheidung hinsichtlich der Vergabe der Stelle bestandskräftig erfolgt ist. Daher droht ohne die angefochtene Entscheidung die endgültige Vergabe der Amtszulage an eine andere Person. Ein Anordnungsgrund ist daher glaubhaft gemacht worden. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 52 Abs 1, § 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG. Der Senat bemisst in ständiger Rechtsprechung den Streitwert in Konkurrentenverfahren um beamtenrechtliche Beförderungsstellen im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit der Hälfte des 6,5-fachen Betrages des Endgrundgehaltes zuzüglich ruhegehaltsfähiger Zulagen für die erstrebte Stelle (hier 9.389,75 €).