1 Bf 294/09

Leitsatz: Ein Beamter, der Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruchs begehrt, trägt die Beweislast dafür, dass er in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren ernsthafte Beförderungsaussichten gehabt hätte, auch dann, wenn die Behörde kein rechtmäßiges alternatives Auswahlverfahren erwogen hatte. Es ist unter Mitwirkung der Beklagten zu ermitteln, ob der Beamte reelle Beförderungsaussichten hatte. Dabei können Beweiserleichterungen greifen.(Rn.31) Soweit die Beteiligten das Verfahren wegen der Beförderung des Klägers für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird es eingestellt und das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. August 2009 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg für wirkungslos erklärt. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. August 2009 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. A. Das Verfahren war nach § 161 VwGO i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit der Kläger seine Beförderung begehrte. Insoweit haben die Beteiligten es übereinstimmend für erledigt erklärt und ist das Urteil des Verwaltungsgerichts für wirkungslos zu erklären (entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO). B. Die zulässige Berufung hat im Übrigen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann keinen Schadensersatz dafür verlangen, dass er noch nicht im Jahr 2008 zum Polizeioberkommissar befördert wurde. Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamts den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt, ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, IÖD 2012, 158; Urt. v. 25.2.2010, a.a.O.; BVerfG, Kammerbeschluss v. 13.1.2010, 2 BvR 811/09; BVerwG, Urt. v. 17.8. 2005, BVerwGE 124, 99). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zwar hat die Beklagte den Bewerberverfahrensanspruch des Klägers dadurch schuldhaft verletzt, dass sie ihm andere schlechter beurteilte Beamte bei der Beförderungsauswahl allein deshalb vorgezogen hat, weil diese anders als er über eine siebenjährige Verweildauer verfügten und das von ihr 2008 praktizierte Laufbahnverlaufsmodell, abgesehen von der Auswahl weniger Stellen in dem sog. Leistungsträgerverfahren, nur die Polizeibeamten mit einer Verweildauer von 7 Jahren in den Blick nahm. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die den Beteiligten bekannte Rechtsprechung des Senats verwiesen (OVG Hamburg, Urteile vom 20. Mai 2011, u.a. 1 Bf 284/09), die das umfangreiche Vorbringen der Beklagten erörtert. Jedoch kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte den Kläger in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren befördert hätte. Es fehlt die erforderliche adäquate Kausalität zwischen der schuldhaften Verletzung seines Bewerberverfahrensanspruches und dem behaupteten Schaden durch eine verspätete Beförderung. Diese setzt die Annahme voraus, dass die Behörde, wenn sie den Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Dafür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Erst wenn feststeht, dass kein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht (BVerwG, Beschl. v. 19.7.2010, 2 B 114/09). Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, 2 A 7/09, IÖD 2012, 158; vgl. auch: BVerwG, Urteil v. 17.8.2005, BVerwGE 124, 99; Urt. v. 1.4.2004, NVwZ 2004, 1258) hat ausgeführt: „Erforderlich ist ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, d.h. der Nichtbeförderung. Ob ein solcher Zusammenhang gegeben ist, hängt von allen Umständen des konkreten Falles ab. Das Gericht hat demgemäß den hypothetischen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte. Es muss ermitteln, welche Handlungsalternativen der Dienstherr erwogen und warum er sich für den konkret eingeschlagenen fehlerhaften Weg entschieden hat. Es muss beurteilen, welchem Bewerber der Dienstherr den Vorzug gegeben hätte, wenn er eine rechtmäßige Alternative verfolgt hätte. Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinwegzudenken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich, kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn der Dienstherr zu seiner Aufklärung nichts beiträgt, vor allem, wenn ihm dies möglich wäre, etwa durch umfassende Aktenvorlage (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 ). Denn unter diesen Umständen ist das Fehlen einer tragfähigen Entscheidungsgrundlage auf die Verwaltungspraxis oder das Verhalten des Dienstherrn im Prozess zurückzuführen und kann dem Beamten nicht angelastet werden. Dies gilt in gleichem Maße, wenn Unterlagen zwar vorgelegt werden, ihnen aber nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In einem solchen Fall kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zu Gunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 109 f.; ebenso Urteil vom 23. November 1995 - BVerwG 2 A 1.94 - Schütz BeamtR ES/B III 8 Nr. 10). Dies schließt die Möglichkeit ein, dass in Einzelfällen nicht nur ein, sondern mehrere unterlegene Kandidaten einen Anspruch auf Schadensersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Beförderung geltend machen können, wenn sie die ernsthafte Möglichkeit einer für sie positiven Auswahlentscheidung darlegen können.“ Eine derartige Umkehr der Beweislast zu Lasten der Beklagten findet in dem vorliegenden Fall nicht statt. Denn der Kläger hätte in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren keine reellen Beförderungsaussichten gehabt. Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass die Beklagte von sich aus kein rechtmäßiges Beförderungskonzept erarbeitet hat, auf dessen Grundlage beurteilt werden könnte, ob er zu befördern gewesen wäre. Die Beklagte hat keine alternativen Beförderungskonzepte erwogen, die zu ermitteln wären. Die Beklagte trägt nicht die Beweislast dafür, dass der Beamte ernsthaft für eine Beförderung in Betracht kam. Dies bedarf keiner weiteren Erörterung, da eine Beweislastentscheidung nicht zu treffen ist. Unter Zugrundelegung der von der Beklagten verfolgten Ziele und Absichten und der Rahmenbedingungen kann, obwohl die Beklagte kein rechtmäßiges alternatives Auswahlverfahren erwogen hat, festgestellt werden, welche rechtmäßigen Beförderungsreihungen ernsthaft in Betracht gekommen wären und ob der Kläger danach ernsthafte Beförderungsaussichten gehabt hätte. Die Verpflichtung, im Wege der Amtsermittlung mit Hilfe der zur Mitwirkung verpflichteten Beklagten zu klären, ob die Beförderung des Klägers ernsthaft möglich gewesen war, entfällt nicht deshalb, weil diese Klärung schwierig ist. Entscheidend ist, dass sie möglich ist und die Beklagte ihrer prozessualen Mitwirkungspflicht genügt hat. 1. Das Vorbringen der Beklagten überzeugt, sie hätte in einem hypothetischen rechtmäßigen Auswahlverfahren unter Berücksichtigung der Potenzialeinschätzungen und der Konkurrenzverhältnisse zum 1. Februar 2008 nur bis zu rund 190 Polizisten und Polizistinnen in Ämter der Besoldungsgruppe A 10 befördert und nicht – wie in dem von ihr 2008 praktizierten rechtswidrigen Laufbahnverlaufsmodell mit längeren tatsächlichen Verweilzeiten der beförderten Beamten - 397. Soweit die Beklagte geltend macht, in einem rechtmäßigen Verfahren hätten nur ca. 160 bzw. 168 Beförderungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden, ist dem nicht zu folgen. a. Die Beklagte durfte 2008 Beförderungen zu Polizei- oder Kriminaloberkommissaren nur im Rahmen des von der Bürgerschaft bewilligten Stellenplanes vornehmen. Die mit der von der Bürgerschaft beschlossenen Drucksache 18/6273 unter Ziff. 5. b. eingerichteten Bündelstellen für Polizeivollzugsbeamte der Schutz- und Wasserschutzpolizei A 7 bis A 11 und Kriminalbeamte A 9 bis A 11 durfte sie ausweislich des im Haushaltsplan ausgebrachten Stellenvermerkes nur im Rahmen der in der genannten Drucksache genannten Verweilzeiten ausnutzen. Dies sind die in der Anlage zu der Drucksache genannten mittleren kalkulatorischen Verweilzeiten. Diese betrugen für den sog. Funktionskreis 2, der die mit den Besoldungsgruppen A 9 und A 10 bewerteten Ämter umfasst (vgl. 2 Abs. 3 Verordnung über die Laufbahn der hamburgischen Polizeivollzugsbeamten (HmbLVOPol) vom 13. Oktober 1992 (HmbGVBl. S. 215, mit spät. Änd.), 11 Jahre. Die kalkulatorische Verweildauer von 11 Jahren hat die Beklagte in den §§ 11, 12, 13 RLLaufbahnmodell dahin aufgeteilt, dass die Regelverweilzeit für die Beförderung vom Polizei- bzw. Kriminalkommissar zum Polizei- bzw. Kriminaloberkommissar 7 Jahre betrug und die verbleibenden 4 Jahre zuvor im Amt des Polizeihauptmeisters (A 9) vor der Beförderung zum Polizeikommissar (A 9) verbracht sein sollten. Es leuchtet vom Ansatz her ein, dass die Beklagte die ihr für Beförderungen nach A 10 zur Verfügung gestellten Mittel in der Weise ermittelt hat, dass sie in einem ersten Schritt die Beamten ermittelte, die in 2008 die kalkulatorische Verweildauer von 7 Jahren unter Berücksichtigung der vierjährigen Verweildauer im „damaligen mittleren Dienst“ erreichten, und sie sodann errechnete, welche Summe sie für die Beförderung dieser Beamten in 2008 benötigt hätte. Wie die Mitarbeiter der Haushalts- und Personalabteilung der Behörde für Inneres in dem Erörterungstermin vom 28. Oktober 2011 überzeugend ausgeführt haben, waren sie auch hinsichtlich der nach dem Laufbahnverlaufsmodell vor dem Erreichen der kalkulatorischen Verweildauern im Leistungsträgerverfahren ausgewählten Beamten derart vorgegangen, dass sie die Kosten für die Beförderungsmonate, um die sie im Vergleich zu der kalkulatorischen Verweilzeit früher befördert wurden, durch die Nichtbeförderung zu schlecht beurteilter Beamter erwirtschafteten, die über ihre Regelverweildauer hinaus in ihren mit A 9 bewerteten Ämtern verblieben und deshalb keine Beförderungskosten verursachten. Insoweit hatte die Beklagte entgegen dem Vorbringen des Klägers auch jene Mittel durch eine Nichtbeförderung von Beamten, die die Regelverweildauer erreicht hatten, zu erwirtschaften, die auf Grund der im Leistungsträgerverfahren vorgezogenen Beförderungen erst nach Ablauf des Haushaltsjahres 2008 benötigt wurden, um die Mehrkosten in 2009 ff. für die jeweilige Beförderungszeit vor dem Erreichen der jeweiligen Regelverweildauer der „vorzeitig“ beförderten Beamten zu finanzieren. Es überzeugt, dass die Behörde für Inneres gegenüber der Finanzbehörde die Mehrkosten, die durch die vor dem Erreichen der Regelverweildauer in 2008 erfolgten Beförderungen in 2009 ff. auflaufen, bereits im Vorwege im Jahr 2008 und nicht erst in 2009 einsparen musste. Dieses sog. „spitze Abrechnungsverfahren“ haben die damit befassten Mitarbeiter der Beklagten in dem Erörterungstermin überzeugend erläutert. Demgegenüber verfängt der Hinweis nicht, das Leistungsträgerverfahren sei erst ab Herbst 2008 durchgeführt worden und habe deshalb bei der Ermittlung der für Beförderungen nach A 10 im Jahr 2008 zur Verfügung stehenden Mittel keine Rolle spielen können. Dieser Einwand übersieht, dass die 2008 außerhalb des Leistungsträgerverfahrens erfolgten Beförderungen gleichsam automatisch ausfinanziert waren. Denn diese Beförderungen erfolgten erst, nachdem die beförderten Beamten individuell die vorgesehene Regelverweildauer und damit auch die kalkulatorische Verweildauer erreicht hatten. b. Das Berechnungsmodell zur Ermittlung der Zahl der Beförderungsmöglichkeiten hätte die Beklagte aller Voraussicht nach auch angewendet, wenn sie nicht nur wenige Beförderungen entsprechend dem Leistungsgrundsatz im Rahmen des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens vorgenommen, sondern pflichtgemäß alle Beamten unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes befördert hätte, und sie damit in zahlreichen Fällen Beamte befördert hätte, bevor diese nach Leistung, Befähigung und Eignung auszuwählenden Beamten jeweils ihre Regelverweildauer erreicht hätten. Auch in einem solchen Fall hätten sich die ihr für Beförderungen zur Verfügung stehenden Mittel nicht erhöht. Insoweit leuchtet das Vorgehen der Beklagten ein, zunächst die Zahl der Beförderungsmonate festzustellen, die sich für die unter Zugrundelegung der auf der Grundlage der haushaltsrechtlich vorgegebenen kalkulatorischen Verweildauer vorgegebenen Regelverweildauer hypothetisch zu befördernden Beamten ergeben und dann in einem zweiten Schritt festzustellen, wie viele dieser Beförderungsmonate für die – vorzeitig – unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes eigentlich zu befördernden Beamten benötigt worden wären. Hingegen überzeugt die bloße Vermutung des Klägers nicht, über die finanziellen Mittel wäre anders entschieden worden, wenn von vornherein ein anderes Beförderungskonzept hätte verwirklicht werden sollen. Insoweit ist maßgeblich, dass der Haushaltsgesetzgeber, die Bürgerschaft, in ihren haushaltsrechtlichen Stellenvermerken die Höhe der zur Verfügung stehenden Mittel vorgegeben hatte. Außerdem liegt die Entscheidung, wie viele der hier in Beförderungsmonaten ausgedrückten Haushaltsmittel für Beförderungen bereitgestellt werden, in der Organisationsgewalt der Beklagten. Der Bewerbungsverfahrensanspruch betrifft lediglich die Frage, welche Beamten mit Hilfe dieser Mittel befördert werden. c. Danach standen ausweislich der mit Schriftsatz der Beklagten vom 6. August 2012 im Verfahren 1 Bf 290/09 vorgelegten Gesamtliste für Beförderungen in 2008 ab dem 1. Februar 2008 insgesamt 4033 Beförderungsmonate zur Verfügung. Von diesen Beförderungsmonaten hat die Beklagte sodann die individuelle Zahl von Beförderungsmonaten abgesetzt, die die Beförderung der unter Beachtung der Leistungsbewertungen und nicht der Regelverweildauer entsprechend den Vorgaben des Gerichts in Ranglisten eingestellten Beförderungsbewerber verbraucht hätte. Nach diesen Ranglisten wären die zur Verfügung stehenden Beförderungsmonate mit der Beförderung der auf den ersten 188 bis 190 Rangplätzen gelisteten Beamten ausgeschöpft gewesen. c.a. In die Ranglisten hat die Beklagte entsprechend den Hinweisen des Gerichts nur die Beamten und Beamtinnen einbezogen, die zum 1. Februar 2008 bereits die laufbahnrechtlich in § 4 Abs. 3 HmbLVOPol in der 2008 geltenden Fassung im Wege einer Sollvorschrift vorgeschriebene Mindestverweildauer von 4 Jahren nach der letzten Beförderung, ggf. unter Verkürzung um 1 Jahr auf 3 Jahre wegen des Erreichens der Note gut und besser in der zweiten Laufbahnprüfung (lfd. Nrn. 30, 44, 139, 159, 168 der Rangliste) erfüllten und deshalb „beförderungsreif“ waren. Die Verkürzung der Mindestverweildauer um ein Jahr bei einem Bestehen der Laufbahnprüfung II mit „gut“ oder besser ist zulässig, da in diesen Fällen § 4 Abs. 3 Satz 2 HmbLVOPol Ausnahmen von der vierjährigen Verweildauer erlaubt. Hingegen sind entgegen der Auffassung der Beklagten in den Beförderungsranglisten jene Polizeibeamten nicht zu berücksichtigen, die die vierjährige Verweildauer im Amt eines Polizei- oder Kriminalkommissars nur unter Anrechnung der über 4 Jahre hinaus (Wasserschutzpolizei 3 Jahre) im mittleren Dienst im Amt eines Polizeihauptmeisters nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 RLLaufbahnmodell verbrachten Zeiten erfüllten. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert noch nicht daran, dass sich bei Anrechnung der genannten Verweildauern im Amt eines Polizeihauptmeisters die Zahl der Beförderungsplätze verringern und ihm deshalb weitere Konkurrenten vorgehen würden: Zwar erlaubt die „Sollensformulierung“ in § 4 Abs. 3 Satz 1 HmbLVOPol in atypischen Fällen von der laufbahnrechtlichen Mindestverweildauer abzuweichen und räumt § 4 Abs. 3 Satz 4 HmbLVOPol der Behörde das Recht ein, das Nähere zu regeln. Die Anrechnungsvorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 RLLaufbahnmodell betrifft aber nicht die Anrechnung der über 4 Jahre hinaus im Amt eines zum Laufbahnabschnitt I gemäß § 2 Abs. 2 HmbLVOPol gehörenden Polizeihauptmeisters verbrachten Verweildauer auf die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer im Amt eines zum Laufbahnabschnitt II gehörigen Polizei- bzw. Kriminalkommissars vor der Beförderung zum Polizei- bzw. Kriminaloberkommissar. § 14 Abs. 4 Nr. 2 RLLaufbahnmodell bezieht sich seinem klaren Wortlaut nach allein auf die Anrechnung der über 4 Jahre im Amt eines Polizeihauptmeisters verbrachten Zeiten auf die in den §§ 11 – 13 der Richtlinie geregelte – rechtswidrige – Regelverweilzeit für die Beförderung vom „Kommissar“ zum „Oberkommissar“ von 7 Jahren. Auf die Beförderung nach Leistungsgesichtspunkten im Leistungsträgerverfahren nach § 8 Abs. 2 RLLaufbahnmodell, die entsprechend der Laufbahnvorschrift eine Verweildauer von 4 Jahren voraussetzte, bezog sich die Anrechnungsregelung nicht. Das Vorbringen der Beklagten überzeugt nicht, sie hätte diese Beamten berücksichtigt, um es ihnen zu ermöglichen, bei Einhaltung der Regelverweildauern bis zu ihrem Eintritt in den Ruhestand in ein Amt A 11 zu gelangen. Diese Erwägung beruht auf dem rechtswidrigen, gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG verstoßende Beförderungsmodell nach einer Regelverweildauer. Bei einem Wegfall der Regelverweildauer von 7 Jahren im Amt eines Polizei- bzw. Kriminalkommissars und von 8 Jahren im Amt eines Polizeiober- bzw. Kriminaloberkommissars ist es nicht erforderlich, Zeiten im Amt eines Polizeiobermeisters anzurechnen, um diesen Beamten die Chance auf einen Aufstieg bis in ein Amt A 11 zu eröffnen. Auch kann offenbleiben, ob § 4 Abs. 3 HmbLVO-Pol vom 9. November 2010 (HmbGVBl. S. 585) es der Behörde erlaubt, in ihrer - hier noch nicht anzuwendenden – Beförderungsrichtlinie 2010 die über 4 Jahre hinausgehenden Verweilzeiten im Amt eines Polizeihauptmeisters auf die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer von 4 Jahren im Amt eines Polizei- Kriminalkommissars anzurechnen. Diese nach der 2008 noch nicht in Kraft befindlichen Laufbahnvorschrift zu beurteilende Frage ist hier nicht maßgeblich. Entscheidend ist, dass die Beklagte von dem in der anderslautenden Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 4 HmbLVOPol a.F. enthaltenen Regelungsvorbehalt keinen Gebrauch gemacht und keine Anrechnungsregelung für die Mindestverweildauer für die Beförderungsverfahren des Jahres 2008 getroffen hat. Auch durfte der Verordnungsgeber im Rahmen des ihm zukommenden Rechtsetzungsgestaltungsraums die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer auf in der Regel 4 Jahre bemessen, ohne das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu verletzen. Auf 4 Jahre bemessen auch die Richtlinien über die Beurteilung der Beschäftigten der Freien und Hansestadt Hamburg (BeurtRL-FHH) das Beurteilungsintervall für Regelbeurteilungen. c.b. Ferner ist in den Beförderungsranglisten, deren Zusammensetzung die Zahl der Beförderungsmöglichkeiten bestimmt, auf die Beförderungskonkurrenz zum 1. Februar 2008 abzustellen und sind nicht die erst im Laufe des Jahres 2008 in die „Beförderungsreife“ hineingewachsenen Beamten einzubeziehen. Deshalb sind entgegen der Auffassung der Beklagten nur die Beamten in den der hypothetischen Kausalitätsbetrachtung zugrunde zu legenden Ranglisten zu berücksichtigen, die zum 1. Februar 2008 bereits die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer erreicht hatten und auch nicht aus anderen Gründen, etwa wegen eines Disziplinarverfahrens, aus dem Auswahlverfahren ausschieden. Die Beklagte hat zum 1. Februar 2008 begonnen, die Beamten nach ihrem rechtswidrigen Laufbahnverlaufsmodell zu befördern. Hingegen hat sie mit den Beförderungen nicht abgewartet, bis sie im Herbst 2008 das sog. Leistungsträgerfeststellungsverfahren durchgeführt hatte, in das sie alle Polizeibeamten einbezogen hatte, die im Laufe des Jahres 2008 ihre sog. Beförderungsreife erlangten und damit auch jene, die die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer erst nach dem 1. Februar 2008 erreichten. Abzustellen ist auf die Bewerberkonkurrenz zum Zeitpunkt der ersten tatsächlich vorgenommenen Beförderungen. Denn der Kläger hat zum einen Anspruch darauf, dass ihn die Beklagte bereits bei diesen ersten Auswahlentscheidungen fehlerfrei berücksichtigte. Zum anderen ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Beklagte auch dann zum 1. Februar 2008 mit ihren Beförderungen begonnen hätte, wenn sie das rechtswidrige Laufbahnverlaufsmodell nicht verwendet hätte: Die Beklagte hatte die für die Verbesserung der Beförderungsmöglichkeiten benötigten Mittel bereits Mitte 2007 bei der Bürgerschaft eingeworben und diese für 2008 zur Verfügung. In der Schätzung der danach auflaufenden Kosten waren auch Mittel für das Haushaltsjahr 2008 vorgesehen, so dass es – wie auch tatsächlich geschehen – nahe lag, diese Mittel bereits 2008 einzusetzen statt das Risiko einzugehen, dass die Finanzbehörde die bei Nichtausnutzung auflaufenden Reste nicht in das Haushaltsjahr 2009 übertragen könnte. Zu einer teilweisen Nichtausnutzung der Mittel in 2008 wäre es aber gekommen, wenn die Beklagte erst mit den Beförderungen begonnen hätte, nachdem alle Beamten ihre Beförderungsreife (laufbahnrechtliche Mindestverweildauer) im Laufe des Jahres 2008 bis in den Dezember hinein erreicht hätten. Außerdem ging das Bestreben der Beklagten dahin, aus Akzeptanzgründen dienstältere Beamte zu bevorzugen. Diesem Bestreben hätte es entsprochen, mit der Auswahl nicht bis zum Jahresende 2008 zu warten und damit auch dienstjüngere Beamte zu berücksichtigen, die erst im Laufe des Jahres 2008 ihre Mindestverweildauer erreichten und dann bei besseren Beurteilungen dienstälteren Bewerbern ggf. vorgegangen wären. Ferner hatte die Beklagte das Ziel verfolgt, möglichst viele Beförderungen vorzunehmen, statt weniger Beförderungen zu Gunsten dienstjüngerer Beamte, deren Beförderung „teurer“ gekommen wäre. Auch dieser Zielsetzung hätte es entsprochen, bereits unter den zum 1. Februar 2008 „beförderungsreifen“ Beamten auszuwählen und nicht das Hereinwachsen weiterer, „teurerer“ dienstjüngerer Beamte in die Beförderungsreife abzuwarten. Dazu wäre es aber gekommen, wenn die Beklagte mit ihren Beförderungen bis Mitte oder Ende 2008 gewartet hätte. Demgegenüber überzeugt die Überlegung nicht, dass die für die Auswahl erforderlichen Beurteilungen zu einem erheblichen Teil erst im Laufe des Jahres 2008 erstellt worden sind und die Beklagte deshalb bei einem rechtmäßigen Beförderungsverfahren zum 1. Februar 2008 noch keine Beförderungen ausgesprochen hätte mit der Folge, dass auch die erst nach dem 1. Februar 2008 beförderungsreif gewordenen Beamten zu berücksichtigen wären. Hätte die Beklagte damals erkannt, dass sie diese Beurteilungen bereits für die Beförderungen zum 1. Februar 2008 benötigte und nicht erst für das im Herbst 2008 durchgeführte Leistungsträgerfeststellungsverfahren, so hätte sie wahrscheinlich die Beurteilungsverfahren zeitlich vorgezogen und dafür gesorgt, dass die Beurteilungen rechtzeitig zum 1. Februar vorgelegen hätten. Hingegen kommt nicht ernsthaft in Betracht, dass sie das Beförderungsverfahren, hätte sie es von vornherein rechtmäßig ausgestaltet, erst später begonnen hätte. Irrelevant ist, dass die Beklagte tatsächlich ihre Beförderungsentscheidungen über das Jahr 2008 gestreut hat. Dieses Verhalten war ihrem rechtswidrigen Laufbahnverlaufsmodell geschuldet, auf dessen Grundlage sie die Beamten regelmäßig beförderte, sobald sie die danach vorgeschriebene Regelverweildauer von 7 Jahren erreichten. Es erscheint ausgeschlossen, dass sie in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren genauso vorgegangen wäre. Deshalb ist nicht zu ermitteln, welche Konkurrenzverhältnisse sich jeweils zum Zeitpunkt der nach dem 1. Februar 2008 über das ganze Jahr verteilten Beförderungsentscheidungen ergeben hätten. 2. Der Kläger hätte bei einem rechtmäßigen Beförderungsverfahren nicht zu den Beamten und Beamtinnen gehört, die ernsthaft für einen der Beförderungsplätze in Betracht kamen. a. Die Ranglisten der Beklagten können zugrunde gelegt werden, obwohl sie auf Beurteilungen fußen, die überwiegend erst nach dem 1. Februar 2008 erstellt worden sind, wie die in ihnen aufgeführte Spalte „Beurteilungszeitraum“ ergibt. Die Beklagte hatte am 1. September 2007 für den Polizeivollzugsdienst ein neues Beurteilungssystem eingeführt (vgl. Leitfaden vom 1. Juni 2008 zur Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes im Polizeivollzugsdienst, Bl. 168 der Akte 1 Bf 169/09) und diesem die Richtlinie zum Personalbeurteilungssystem für den Polizeivollzugsdienst vom 13. März 2007 zugrunde gelegt. Die den Ranglisten zugrundeliegenden Beurteilungen sind unter der Geltung dieser Beurteilungsrichtlinie erstellt worden und insoweit vergleichbar. Daran ändert nichts, dass die Beklagte während dieses Zeitraumes den Leitfaden vom 1. Juni 2008 zur Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs im Polizeivollzugsdienst erlassen hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die vor dem 1. Juni 2008 erstellten Beurteilungen nach einem anderen Beurteilungsmaßstab erfolgten als die nach Erstellung des Leitfadens erstellten Beurteilungen. Für die Prüfung, ob der Kläger in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren reelle Beförderungschancen hatte, können auch die erst im Laufe des Jahres 2008 überwiegend für das Leistungsträgerfeststellungsverfahren erstellten Beurteilungen verwendet werden. Es liegt nahe, dass sich deren Ergebnisse in der Regel nicht verändert hätten, wenn sie unter Geltung derselben Beurteilungsrichtlinie bereits zum 1. Februar 2008 erstellt worden wären. Zwar erscheint möglich, dass sich dann im Einzelfall Abweichungen zu den erst später im Laufe des Jahres 2008 erstellten Beurteilungen ergeben hätten. Jedoch wäre angesichts der großen Zahl von Beurteilungen mit erheblichen Verschiebungen nicht zu rechnen; zumal die Verschiebungen sowohl Beamte betreffen können, die in der Rangliste wegen ihrer besseren Leistungsnote dem Kläger vorgehen, aber bei einer früheren Beurteilung schlechter als er abgeschnitten hätten, wie auch Beamte, die schlechter als der Kläger beurteilt worden sind, jedoch im Falle einer zum 1. Februar 2008 erstellten Beurteilung möglicherweise besser als er beurteilt worden wären. Dem entspricht, dass in wenigen Einzelfällen Beamte sowohl zunächst besser als in den im Leistungsträgerfeststellungsverfahren im Herbst 2008 erstellten Beurteilungen bewertet worden waren, wie auch einzelne Beamte in jenem Verfahren besser als zuvor beurteilt worden sind. Den insoweit verbleibenden Unsicherheiten ist zu Gunsten des Klägers sowohl für die Ermittlung der zur Verfügung stehenden Beförderungsmonate wie die Beförderungsreihenfolge u.a. dadurch Rechnung zu tragen, dass, soweit für seine Konkurrenten mehrere unterschiedliche Beurteilungen vorliegen, die schlechteren Beurteilungen zu berücksichtigen sind. Dies betrifft die Konkurrenten auf den Rangplätzen 98, 125, 126, 138, 139, 140, 141, 158, 167, 168, 169, 182 (Rangliste Bl. 547 ff in 1 Bf 290/09). Damit berücksichtigt das Gericht zum Vorteil des Klägers, dass die früheren schlechteren Beurteilungen seiner Mitbewerber maßgeblich gewesen wären, wenn die Beklagte bei einem rechtmäßigen Vorgehen, was ernsthaft möglich erscheint, diese und nicht die späteren besseren Beurteilungen ihrer Auswahl zugrunde gelegt hätte. b. Die Beklagte war verpflichtet, bei ihren zum 1. Februar 2008 zu treffenden Beförderungsentscheidungen auch die in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Potenzialeinschätzungen zu berücksichtigen. Deshalb sind auch diese in die Ranglisten einzustellen. b.a. Nach Ziff. 9 der Beurteilungsrichtlinie der Polizei vom 13. März 2007 beinhaltet die Potenzialeinschätzung die Feststellung und Erfassung individueller Fähigkeiten auf der Basis des innerdienstlich gezeigten Verhaltens während des beurteilungsrelevanten Zeitraumes. Sie dient danach als ergänzende Grundlage für den Personaleinsatz und die Personalauswahl durch Abgleich zwischen den Potenzialen des Mitarbeiters und den Anforderungen der zu besetzenden Stelle. Die Potenzialeinschätzung ist Bestandteil der Beurteilungen. Während bei der Leistungsbeurteilung die 4 Kernanforderungen auf dem innegehabten Dienstposten zur Errechnung der Gesamtpunktzahl doppelt gewichtet werden, unterbleibt nach der genannten Richtlinie eine Gesamtbewertung für die Potenzialeinschätzung. Die für die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG entscheidenden Kriterien, der fachlichen Leistung und Eignung erfordern es, die Beurteilungen auszuschöpfen und die im Rahmen der Potenzialeinschätzung gewonnenen Erkenntnisse nicht auszublenden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.2.2010, 1 Bs 241/09; Beschl. v. 3.2.2009, 1 Bs 208/08; Beschl. v. 15.7.2008, 1 Bs 54/08). Da die Potenzialeinschätzung ein Erkenntnismittel zur Feststellung und Erfassung individueller Fähigkeiten in Form eines integralen Teils der dienstlichen Beurteilung ist, dürfen ihre Feststellungen bei der Auswahlentscheidung, wer befördert wird, nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Dies ist auch möglich, obgleich die Beklagte die Potenzialeinschätzungen nicht wie die Leistungsbeurteilungen mit Punkten, sondern mit Buchstaben bewertet hat. Die fünf verwendeten Buchstaben (A bis E) entsprechen den bei der Leistungsbeurteilung verwendeten Punktwerten von 1 bis 5 und können in Punkte umgerechnet sowie durch Division der Summe der Punktwerte der zwölf Beurteilungsmerkmale durch die Zahl der Beurteilungsmerkmale in einer Gesamtbewertungszahl zusammengefasst werden. b.b. In welchem Maße bzw. mit welchem Gewicht die Beklagte die Potenzialeinschätzungen berücksichtigt hätte, wenn sie diese pflichtgemäß in ihre Auswahlentscheidung eingestellt hätte, ist offen. Deutlich ist, dass sie den Potenzialeinschätzungen ein erheblich geringeres Gewicht als den Leistungsbeurteilungen beigemessen hätte, da sie sie tatsächlich überhaupt nicht berücksichtigt hat. Zudem liegt in der Sache nahe, den auf den ausgefüllten Dienstposten gezeigten Leistungen für die Auswahl größeres Gewicht beizumessen als den Potenzialen, die mitunter je nach den Aufgaben des Dienstposten nur gleichsam am Rande der Dienstausübung mit beobachtet werden. Daher hat die Berufung nicht etwa deshalb Erfolg, weil der Kläger, wenn man seine im Rahmen des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens erstellte bessere Beurteilung vom 15. September 2008 und nicht seine deutlich schlechtere Regelbeurteilung vom 22. November 2007 zugrunde legt, bei einer gleichen Gewichtung von Leistungsbeurteilung und Potenzialeinschätzung u. U., wie der Vergleich mit dem etwas besser beurteilten Kläger des Verfahrens 1 Bf 292/09 zeigt, allenfalls mit dem Rangplatz 194 bei 187 Beförderungsplätzen in die Nähe eines Beförderungsplatzes rückt. Zwar dürfte dieser Rangplatz insbesondere angesichts der wegen des Zeitpunktes der Beurteilungen verbleibenden Unsicherheiten der Rangliste ausreichen, um reelle Beförderungsaussichten anzunehmen. Eine gleiche Gewichtung von Leistungsbeurteilungen und Potenzialeinschätzungen kommt jedoch nicht ernsthaft in Betracht. Umgekehrt kommt auch nicht ernstlich in Betracht, dass die Beklagte die Potenzialeinschätzungen in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren nur mit einem verschwindend geringen Gewicht in die Rangreihung eingestellt hätte. Sie ist aus Rechtsgründen verpflichtet, sie in einem merklichen Ausmaß zu berücksichtigen. Deshalb waren die Leistungsbeurteilungen höchstens mit dem vierfachen der Potenzialeinschätzungen zu gewichten. Auch danach wie auch bei einer zweifachen und dreifachen Gewichtung der Leistungsbeurteilungen erreicht der Kläger keinen aussichtsreichen Rangplatz. Bei dann 188 und 190 Beförderungsplätzen erreicht er bestenfalls die Rangplätze 204, 203 und 206. Diese in den Listen der Beklagten nicht enthaltene Rangreihung ergibt sich aus dem Vergleich zu den Rangplätzen des Klägers des Verfahrens 1 Bf 292/09, der die gleiche Leistungsbeurteilung, aber eine bessere Potenzialeinschätzung erreicht hat. Der Abstand zu den Beförderungsplätzen von deutlich über 10 ist zu groß; reelle Beförderungsaussichten bestanden für den Kläger nicht. Daran ändert nichts, dass die Ranglisten Beurteilungen berücksichtigen, die erst nach dem für die Auswahlentscheidung maßgeblichen 1. Februar 2008 erstellt worden sind. Zwar ist wie oben ausgeführt nicht auszuschließen, dass sich bei einer rechtzeitigen Beurteilung der in die Auswahl einzubeziehenden Beamten geringe Verschiebungen ergeben hätten. Jedoch kommt selbst dann, wenn man dem Kläger insoweit Beweiserleichterungen zubilligt, nicht ernstlich in Betracht, dass er sich bei einer rechtzeitigen Beurteilung in der für seine Auswahl erforderlichen Größenordnung verbessert hätte. Dafür spricht im Übrigen auch, dass die Beklagte zu Gunsten des Klägers in der Rangliste jene Beamte nicht berücksichtigt hat, die zwar über eine deutlich bessere Leistungsbeurteilung als er verfügen, für die aber die Potenzialeinschätzungen nicht zu ermitteln waren (vgl. Bl. 571, 572 der Akte 1 Bf 290/09). Die Beklagte hat dort u.a. 6 Beamte mit Leistungsbeurteilungen von 3,75 Punkten und besser auf den Rangplätzen ab 696 und damit weit nach dem Kläger eingeordnet. Auch bestehen keinerlei Indizien für die Annahme, dass der Kläger persönlich besser beurteilt worden wäre, wenn er im Rahmen einer gesonderten Beurteilungsaktion nicht erst im September 2008, sondern bereits zum 1. Februar 2008 beurteilt worden wäre. Er hatte mit seiner kurz zuvor unter der Geltung derselben Beurteilungsrichtlinie erstellten Regelbeurteilung vom 15. November 2007 in der Leistungsbeurteilung nur 3,04 Punkte und einen in Punkte umgerechneten Potenzialeinschätzungswert von lediglich 3,16 erzielt. c. Die Beförderung des Klägers wäre unabhängig hiervon auch nicht ernstlich in Betracht gekommen, wenn entgegen der Auffassung des Senats die Potenzialeinschätzungen nicht zu berücksichtigen wären. Dann hätte der Kläger bei 188 Beförderungsplätzen den Rangplatz 219 eingenommen, wie der Vergleich mit dem Rangplatz des Klägers des Verfahrens 1 Bf 292/09 ergibt. Schließlich ergäbe sich ein für den Kläger günstigeres Bild selbst dann nicht, wenn entgegen der vom Gericht vertretenen Auffassung entsprechend dem ursprünglichen Vorgehen der Beklagten auch die Bewerber berücksichtigt würden, die die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer zum 1. Februar 2008 nur unter Anrechnung von Zeiten im Laufbahnabschnitt I im Amt eines Polizeihauptmeisters nach § 14 RLLaufbahnmodell erfüllten. Nach dieser Reihung erreichte der Kläger je nach Gewichtung der Potenzialeinschätzung Rangplätze von 325 bis 303 bei 195 bis 200 Beförderungsplätzen und ohne Berücksichtigung der Potenzialeinschätzungen Rangplatz 278 bei 192 Beförderungsplätzen sowie bei Einbeziehung aller im Laufe des Jahres 2008 in die Beförderungsreife hineingewachsenen Beamten bei dann 161 und 162 Beförderungsplätzen die Rangplätze 389, 384 und 381 (Ranglisten mit Schriftsatz vom 3.4.2012 im Verfahren 1 Bf 290/09 vorgelegt). Auch insoweit ist der Kläger auf der Grundlage seiner besseren Beurteilung vom September 2008 eingereiht worden. 3. Es kann offen bleiben, ob der Kläger 2009 befördert worden wäre, wenn die Beklagte ihre 2009 vorgenommenen Beförderungen für die nicht im Leistungsträgerverfahren beförderten Beamten nicht rechtswidrig von der Erfüllung einer Regelverweildauer von 7 Jahren abhängig gemacht hätte. Die 2009 durchgeführten Auswahlverfahren sind nicht Gegenstand der Klage und Berufung. Das Verfahren bezieht sich allein auf die Auswahlverfahren in 2008. Im Jahr 2009 galten andere Konkurrenzverhältnisse und waren auch die Beamten zu berücksichtigen, die erst nach dem 1. Februar 2008 und vor dem maßgeblichen Zeitpunkt in 2009 die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer erreicht haben. Für die in 2009 vorgenommenen Beförderungen konnte die Beklagte nur die für dieses Haushaltsjahr zur Verfügung stehenden Mittel verwenden und nicht die für das Haushaltsjahr 2008 bereit gestellten Mittel. Deshalb hatte die Beklagte die Zahl der für 2009 zur Verfügung stehenden Beförderungsmonate auf der Basis der Daten der Beamten neu zu berechnen, die 2009 die kalkulatorische Verweildauer von 7 Jahren erreichten; anschließend war die Auswahl unter Berücksichtigung der erst nach dem 1. Februar 2008 beförderungsreif gewordenen Beamten nach Leistungsgesichtspunkten zu treffen und waren die 2009 zur Verfügung gestellten Beförderungsmonate für die Beförderung der 2009 beförderungsreifen Beamten zu verwenden. Insoweit sind die Konkurrenzverhältnisse für 2009 auch nicht im Wege einer Klagänderung (Klagerweiterung) in das Verfahren einzubeziehen. Eine derartige Klagerweiterung wäre nicht sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Sie würde das Verfahren erheblich verzögern, da die Einbeziehung zu umfangreichen Ermittlungen führen und weitere Rechtsfragen aufwerfen würde. C. Der Kläger hat, da unterlegen gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Soweit die Beteiligten das Verfahren wegen seiner Beförderung für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, entspricht es nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO der Billigkeit, ihm die Kosten aufzuerlegen. Der Kläger verfolgte mit seiner Klage zwei Ziele, nämlich einmal das Begehren, zum Polizeioberkommissar ernannt zu werden, und zum anderen, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob er zum 1. Januar 2008 befördert worden wäre (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 20.5.2011, 1 Bf 307/09). Er wäre mit seinen Beförderungsbegehren nach den Konkurrenzverhältnissen zum 1. Februar 2008 unterlegen. Insoweit wird auf die Ausführungen zu B. verwiesen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 11, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 VwGO und § 127 BRRG liegen nicht vor. Der Kläger begehrt Schadensersatz, weil ihn die Beklagte nicht bereits zum 1. Januar 2008 zum Polizeioberkommissar (Besgr. A 10) befördert hat. Zur Verbesserung der Entwicklungschancen im mittleren und gehobenen Polizeivollzugsdienst wies die Bürgerschaft zum 1. Januar 2008 die Polizeivollzugsstellen für die Schutz- und Wasserschutzpolizei als gebündelte Stellen A 7 bis A 11 sowie für die Kriminalpolizei im Haushaltsplan als gebündelte Stellen A 9/ A 10/ A 11 mit dem Vermerk aus, dass die Stellen im Rahmen der in der Drucksache 18/6237 genannten Verweilzeiten genutzt werden können. Die Drucksache beschreibt ein funktionsorientiertes Laufbahnmodell, das für den Funktionskreis 1 eine kalkulatorische Verweilzeit von 18 Jahren und für den Funktionskreis 2 von 11 Jahren vorsieht. Der Funktionskreis 1 umfasst die mit A 7 bis A 9 bewerteten Funktionen und Ämter, wie z.B. den Vollzugsdienst an einem Polizeikommissariat, und der Funktionskreis 2 die mit A 9 bis A 10 bewerteten Funktionen, wobei die Drucksache die mit A 10 bewerteten Funktionen auch dem Funktionskreis 3 (A 10 bis A 11) zuordnet. Mit den §§ 11 und 12 der Richtlinie vom 18. Dezember 2007 zu einem funktions- und leistungsorientierten Laufbahnverlaufsmodell für die Laufbahnabschnitte I und II des Polizeivollzugsdienstes (RLLaufbahnmodell) setzte die Behörde für Inneres die Regelverweilzeiten für den Laufbahnabschnitt I (Funktionskreis 1) von A 7 nach A 8 auf 5 Jahre, von A 8 nach A 9 auf 9 Jahre und von A 9 (Polizeihauptmeister) bis zum Wechsel in den Funktionskreis 2 auf 4 Jahre sowie für den Laufbahnabschnitt II (Funktionskreise 2 und 3) von A 9 (Polizeikommissar) nach A 10 (Polizeioberkommissar) auf 7 Jahre sowie von A 10 (Polizeioberkommissar) nach A 11 (Polizeihauptkommissar) auf 8 Jahre fest. Für die Kriminalpolizei betrugen die Regelverweilzeiten für den Laufbahnabschnitt II von A 9 (Kriminalkommissar) nach A 10 (Kriminaloberkommissar) 7 Jahre und von A 10 nach A 11 8 Jahre. § 14 Abs. 4 Nr. 2 RLLaufbahnmodell sah vor, die am 31. Dezember 2007 vier Jahre (Wasserschutzpolizei 3 Jahre) übersteigende Verweilzeit als Polizeihauptmeister (BesGr. A 9) auf die Verweilzeit vor einer Ernennung von Polizeikommissaren bzw. Kriminalkommissaren (BesGr. A 9) zum Polizeioberkommissar bzw. Kriminaloberkommissar (Besgr. A 10) anzurechnen. Gemäß § 7 Abs. 2 RLLaufbahnmodell konnten die Beamten bei Nachweis einer anforderungsgerechten Leistung in einem festgelegten Zeitraum (Regelverweilzeiten) das nächst höhere Beförderungsamt in den Funktionskreisen 1 bis 3 erreichen. Nach § 7 Abs. 3 RLLaufbahnmodell konnten Leistungsträger schneller einen Aufstieg in den Funktionskreisen 1 bis 3 erreichen, weniger qualifizierte oder leistungsschwache Beamte verzögert oder gar nicht. Der schnellere Aufstieg von Leistungsträgern war durch entsprechende Aufstiegsverzögerungen bei nur weniger qualifizierten Beamten haushaltsneutral zu gestalten. § 8 RLLaufbahnmodell schrieb für Leistungsträger für eine Verkürzung der Regelverweilzeit eine signifikant höhere Leistung im Vergleich zu den übrigen Angehörigen derselben Statusgruppe und eine Mindestwartezeit in dem Statusamt von 4 Jahren vor. Beamte im Eingangsamt, die die Laufbahnprüfung mindestens mit „gut“ abgeschlossen hatten, konnten nach drei Jahren am ersten Leistungsträgerfeststellungsverfahren teilnehmen. Das Leistungsträgerfeststel-lungsverfahren war nach § 10 RLLaufbahnmodell einmal jährlich auf der Grundlage der Regel- und Anlassbeurteilungen sowie der Ergebnisse der jährlichen Maßstabskon-ferenzen durchzuführen. Im Laufe des Jahres 2008 beförderte die Beklagte ab 1. Februar nach den Regeln ihres Laufbahnverlaufsmodells insgesamt 397 Polizeivollzugsbeamte zu Polizei- oder Kriminaloberkommissaren (BesGr. A 10), davon 26 im Leistungsträgerfeststellungsver-fahren. Mit Beschlüssen vom 17. Februar 2010 (u.a. 1 Bs 241/09) führte das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes aus, dass die Beförderung von Polizeikommissaren (A 9) zu Polizeioberkommissaren (A 10) auf von A 7 bis A 11 gebündelten Stellen nicht auf Grund der Richtlinie zu dem genannten Laufbahnverlaufsmodell von einer – außerhalb eines Leistungsträgerfeststellungsver-fahrens - verlangten Regelverweildauer von 7 Jahren abhängig gemacht werden dürfe. Daraufhin setzte die Beklagte die Beförderungen von Polizeivollzugsbeamten bis Ende Dezember 2010 aus. Der seit 1995 im Polizeidienst tätige Kläger, der zum 21. Dezember 2010 zum Polizeioberkommissar befördert worden ist, war am 10. November 2003 zum Polizeikommissar ernannt worden. Er erhielt in seiner Beurteilung vom 15. September 2008 in der Leistungsbeurteilung die Endnote 3,4 und in der Potenzialeinschätzung für 4 Merkmale D „hoch ausgeprägt“ und für 9 Merkmale C „ausgeprägt“. In einer am 15. November 2007 erstellten Beurteilung hatte er die Leistungsnote 3,04 erzielt. Am 6. März 2008 beantragte der Kläger, ihn in die Beförderungsauswahl einzubeziehen. Den Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 25. März 2008 ab und erklärte, es sei geplant, den Kläger nach Erfüllung der Regelverweildauer zum 1. April 2010 zu befördern. Außerdem sei er berechtigt, an dem diesjährigen Leistungsträgerfeststellungsverfahren teilzunehmen. Das nach Abgabe einer Freihalteerklärung übereinstimmend für erledigt erklärte Verfahren nach § 123 VwGO stellte das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 14. März 2008 (20 E 688/08) ein. Mit Schreiben vom 28. März 2008 erhob der Kläger Widerspruch und beantragte Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung. Gegen den dieses Begehren ablehnenden Bescheid vom 26. Mai 2008 legte er Widerspruch ein. Mit am 19. September 2008 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 9. September 2008 hob die Beklagte den Bescheid vom 25. März 2008 mit der Maßgabe auf, sein Beförderungsbegehren zum Polizeioberkommissar in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und ihn erneut zu bescheiden. Im Übrigen wies sie den Widerspruch zurück und behielt die Entscheidung über sein Schadensersatzbegehren einer gesonderten Entscheidung vor. Der Kläger sei nach § 7 RLLaufbahnmodell nicht in die Auswahl einbezogen worden, da er die Verweildauer von 7 Jahren erst zum April 2010 erfüllt haben werde. Eine derartige Verweildauer widerspreche den vom Bundesverwaltungsgericht zu Art. 33 Abs. 2 GG entwickelten Grundsätzen. Da der Kläger die Mindestwartezeit von 4 Jahren erfülle, hätte er in das Leistungs-trägerfeststellungsverfahren einbezogen werden müssen. Ob er unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes hätte befördert werden müssen, könne in dem Widerspruchsverfahren nicht entschieden werden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beförderung zum Polizeioberkommissar. Soweit der Kläger auf die Beförderung einer größeren Zahl von Beamten nach den Grundsätzen des Laufbahnverlaufsmodells abstelle, lägen die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Beförderungsermessens nicht vor. Soweit er geltend mache, die erfolgten Beförderungen widersprächen dem Leistungsgrundsatz, stehe ihm kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zu. Eine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend, dass nur seine Beförderung rechtmäßig sei, liege nicht vor. Mit seiner am 16. Oktober 2008 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger begehrt, ihn in jeder besoldungs- und statusrechtlichen Hinsicht so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2008 zum Polizeioberkommissar befördert worden: Die Beklagte habe Anfang 2008 etwa 240 Stellen „Polizei- bzw. Kriminaloberkommissar“ unter Zugrundlegung einer Mindestverweildauer von 7 Jahren besetzt. Dies sei rechtswidrig. Der Widerspruchsbescheid sei nicht eindeutig. Das Personalamt hätte seinen Widerspruch nicht an die Behörde für Inneres zurückverweisen und die Verpflichtung zur Neubescheidung in den Gründen mit der Floskel „im Rahmen der Feststellung von Leistungsträgern“ versehen dürfen. Denn darauf sei die Beförderungsauswahl nach dem Gesetz gerade nicht beschränkt gewesen. Mit dem Leistungsträgerfeststellungsverfahren habe die Vergabe der etwa 240 Stellen zu Beginn des Jahres 2008 nichts zu tun gehabt. Auch sei in dem Widerspruchsbescheid widersprüchlich davon die Rede, dass er, der Kläger, die Voraussetzungen für das Beförderungsermessen nach dem Laufbahnverlaufsmodell nicht erfülle und damit wohl doch zu Recht ausgeschlossen worden sei. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 25. März 2008 und vom 26. Mai 2008 sowie des Widerspruchbescheides vom 9. September 2008 zu verpflichten, den Kläger in jeder besoldungs- und statusrechtlichen Hinsicht so zu stellen, als wäre er zum 1. Januar 2008 zum Polizeioberkommissar befördert worden, und ihm insbesondere auch den Differenzbetrag zwischen den Besoldungsgruppen A 9 und A 10 ab dem 1. Januar 2008 zu zahlen. Die Beklagte hat den Antrag gestellt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat ihr Vorgehen verteidigt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. August 2009 abgewiesen: Dem geltend gemachten Schadensersatzbegehren stehe entgegen, dass sich der Kläger nicht entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB ausreichend um Primärrechtsschutz bemüht habe. Der Kläger habe gegen den Ausgangsbescheid in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 9. September 2008, der sich ausdrücklich allein auf die Frage der Beförderung und nicht des Schadensersatzes beziehe, nicht innerhalb der Monatsfrist Klage mit dem Antrag erhoben, ihn in die Beförderungsauswahl einzubeziehen. Der Widerspruchsbescheid habe den Antrag auf Einbeziehung in die Beförderungsauswahl abschließend dahingehend beschieden, dass der Kläger nur im Rahmen des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens einzubeziehen sei. Mit seinem anhängigen Hauptsacheverfahren habe der Kläger seinen ursprünglichen Beförderungsanspruch nicht weiter verfolgt, sondern allein sein hiervon zu trennendes Schadensersatzbegehren geltend gemacht. Der anwaltlich vertretene Kläger habe seinen Antrag als Schadensersatzbegehren formuliert. Er habe nicht seine Beförderung selbst begehrt, sondern lediglich, dass seine Beförderung zu dem im Klagantrag formulierten Zeitpunkt fingiert werde. Die Unterscheidung zwischen dem Primärrechtsschutz und dem Sekundärrechtsschutz sei dem Klägervertreter bewusst gewesen. So habe er in dem Verwaltungsverfahren sowohl einen Beförderungsantrag wie auch einen Schadensersatzanspruch gestellt. Deshalb gebe es auch zwei Ablehnungsbescheide und zwei Widersprüche und beziehe sich der Widerspruchsbescheid nur auf das Beförderungsbegehren. Der Beförderungsanspruch habe sich auch nicht im Laufe des Jahres 2008 durch die Ernennung anderer Beamte erledigt. Denn die Beklagte habe für den Kläger eine Stelle freigehalten. Dem Kläger sei es auch zuzumuten gewesen, Klage zu erheben. Ihm sei bekannt gewesen, dass die Beklagte für ihn eine Stelle freigehalten habe. Auch führe nicht zu einem anderen Ergebnis, dass der Kläger unter Schadensersatz auch die zukünftige Beförderung verstehe. Denn in Fällen, in denen die Beförderung im Wege des Primärrechtsschutzes hätte erreicht werden können, könne sie nicht Teil des Schadensersatzes sein. Das Berufungsgericht hat die Berufung mit am 12. November 2009 zugestelltem Beschluss vom 5. November 2009 zugelassen. Mit seiner am 9. Dezember 2009 eingegangenen Berufungsbegründung trägt der Kläger vor: Sein Antrag habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts von Beginn an das Begehren umfasst, außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens in die Auswahlentscheidungen einbezogen zu werden und ihn zum Polizeioberkommissar zu befördern. Er habe rechtzeitig beantragt, den Widerspruchsbescheid aufzuheben und sein Beförderungsbegehren nachdrücklich verfolgt. Im Übrigen habe der Widerspruchsbescheid den Widerspruch an die Behörde für Inneres in dem Sinne zurückverwiesen, dass das Verfahren wieder in den Stand vor Entscheidung über den Antrag zurückversetzt worden sei, ihn in die Auswahl einzubeziehen. Er habe sich bereits 4 Jahre im Amt eines Polizeikommissars bewährt und sei unter Zugrundelegung der von dem Bundesverwaltungsgericht entwickelten Rechtsprechung in die Auswahl einzubeziehen gewesen. Mit seiner Endnote von 3,4 Punkten hätte er von vornherein befördert werden müssen. Etwaige Zweifel, ob er, der Kläger, bei rechtmäßiger Einbeziehung in das Auswahlverfahren befördert worden wäre, gingen zu Lasten der Beklagten. Zu berücksichtigen sei, dass sogar Beamte mit einer Beurteilung mit nur 2,3 Punkten befördert worden seien und das Verwaltungsgericht in dem Verfahren 20 K 2837/08 davon ausgegangen sei, dass alle Beamten mit einem Punktwert oberhalb von 3,15 hätten befördert werden müssen, während er, der Kläger, im Herbst 2008 3,4 Punkte erreicht habe. Insoweit lasse sich auch nicht zu seinen Lasten die hypothetische Kausalität seiner Beförderung im Falle eines rechtmäßigen Beförderungsverfahrens in der Weise verneinen, dass die Beklagte nach immer neuen Hinweisen des Gerichts, wie ein rechtmäßiges Beförderungsverfahren hätte ausgestaltet werden müssen, immer neue Beförderungsranglisten vorlege. Da die Beklagte über kein alternatives verlässliches Auswahlkonzept verfügt habe, lasse sich ein solches auch nicht herstellen. Denn es gehe hier nicht darum, ein bestimmtes Konzept mit konkreten Daten auszufüllen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Beklagte das gesamte Beförderungskonzept anders ausgestaltet und dann auch in anderer Weise über die finanziellen Mittel entschieden hätte. Insoweit trage sie die Beweislast. Auch habe die Beklagte schuldhaft gehandelt. Sie habe das von ihr bei der Entwicklung des Laufbahnmodells eingeholte Gutachten des Beamtenrechtlers Schnellenbach und die einschlägige Rechtsprechung ebensowenig berücksichtigt wie den Vermerk der Widerspruchsstelle vom 27. Juni 2008, nach der das Laufbahnmodell den Leistungsgrundsatz tangiere. Insbesondere führe die Anrechnung von Verweilzeiten im Amt eines Polizeihauptmeisters (Besgr. A 9), die keine Bewährungszeit darstellten, zu einer rechtswidrigen Beförderung nach dem Anciennitätsgrundsatz. Dem Leistungsgrundsatz werde nicht dadurch genügt, dass überdurchschnittlich leistungsstarke Beamte bereits nach einer Bewährungszeit von 4 Jahren befördert werden könnten. Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. August 2009 und die Bescheide vom 25. März 2008 und 26. Mai 2008 und den Widerspruchsbescheid vom 9. September 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Besoldungsdifferenz zwischen A 9 und A 10 für den Zeitraum ab 1. Januar 2008 bis zu seiner Ernennung zum Oberkommissar zu zahlen und ihn versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. Januar 2008 befördert worden wäre. Die Beklagte stellt den Antrag, die Berufung zurückzuweisen. Die Beteiligten haben das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit der – inzwischen beförderte - Kläger seine Beförderung erstrebte. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Gegenstand des Verfahrens sei allein der von dem Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch. Das Laufbahnverlaufsmodell widerspreche nicht dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004. In jener Entscheidung sei es um eine Mindestverweildauer in der Besoldungsgruppe A 8 von 14 Jahren bzw. das Erreichen von 19 Jahren seit der Anstellung und von 23 Dienstjahren ab Einstellung gegangen. Anders als in Hamburg hätten damals Leistungsträger nur bis zu 2 Jahre früher nach einer Verweildauer von 19 Jahren ab der Ernennung zum Polizeihauptmeister befördert werden können. Hingegen mache das Laufbahnverlaufsmodell die Beförderungsmöglichkeit nur von einer Mindestverweildauer von 4 Jahren abhängig. Deshalb habe sie den Kläger in das Leistungsträgerverfahren einbezogen. Der Grundsatz der Bestenauslese finde seine Grenze in dem mit Verfassungsrang ausgestatteten Budgetrecht des Haushaltsgesetzgebers und der Garantie eines funktionsfähigen Berufsbeamtentums. Das Budgetrecht umfasse den Stellenvermerk, nach dem die gebündelten Stellen nur im Rahmen der in der Bürgerschaftsdrucksache 18/6273 genannten Verweilzeiten ausgenützt werden dürften. Für den Funktionskreis 2 (Ämter Besgr. A 9 und A 10) sei eine kalkulatorische Verweilzeit von elf Jahren vorgegeben. Von dieser entfielen nach dem Laufbahnverlaufsmodell 4 Jahre auf die Zeit nach der Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 und 7 Jahre auf die Zeit nach der Ernennung zum Polizei- bzw. Kriminalkommissar (Besgr. A 9). Diesem kalkulatorischen Maß komme eine personalpolitische Steuerungsfunktion zu. Der Zielkonflikt zwischen den verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern des Leistungsgrundsatzes und des Budgetrechts sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit dahin zu lösen, dass der Leistungsgrundsatz soweit eingeschränkt werde, wie dies die Finanzierung des Stellenbündels erfordere. Darüber hinaus förderten zeitlich berechenbare Perspektiven für den Karriereverlauf die Motivation und stützten so die Funktionsfähigkeit der Polizei. Die Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung spiegelten sich insbesondere im Leistungsträgerfeststellungsverfahren. Die Regelverweilzeiten seien keine lediglich dienstaltersbedingten Verweilzeiten. Auch sie unterlägen einem Leistungsbezug, da sie auf Beamte abstellten, deren Leistungen den gestellten Anforderungen entsprächen. Das Laufbahnverlaufsmodell berücksichtige, dass der Beruf des Polizeibeamten von Erfahrungen geprägt werde. Um diesen Erfahrungsgewinn, der von einer Beurteilung nur sehr bedingt erfasst werde, zu berücksichtigen, sei der Aufstieg nach einer Regelverweilzeit als eng an einen erforderlichen Beurteilungswert gekoppelte Aufstiegsmöglichkeit eingerichtet. Auf Grund des Leistungsbezuges stünden die Regelverweilzeiten in untrennbaren Zusammenhang mit den jährlichen Leistungsträgerfeststellungsverfahren. Eine befriedigende Personalentwicklungspolitik müsse verhindern, dass Polizeibeamte, die über Jahre hinweg solide Leistungen mit Beurteilungen zwischen 2,3 und 3,7 Punkten erbrächten, in ungünstigen Fällen niemals befördert würden. Dies würde ansonsten die Beamten demotivieren und das Leistungsvermögen der Vollzugspolizei schwächen. – Auch sei der Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 28. Mai 2008 zu berücksichtigen, in dem das Gericht eine Regelverweilzeit von 5 Jahren aus Gründen der erforderlichen Erfahrung für das Eingangsamt A 7 gebilligt habe. Diese Entscheidung sei auch auf die Beförderung nach A 10 zu übertragen. Denn auch bei dem Amt des Polizeikommissars (A 9) handele es sich um ein Eingangsamt, nämlich das Einstiegsamt der Laufbahngruppe 2 nach § 106 Abs. 3 HmbBG und § 4 HmbLVO Pol, das nur erreiche, wer die Laufbahnprüfung II bestanden oder erfolgreich an einer berufsbegleitenden Qualifizierungsmaßnahme und einer praktischen Einführung teilgenommen habe. Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Ein Schadensersatzanspruch aufgrund einer Nichteinbeziehung in das Beförderungsverfahren könne nur begründet sein, wenn dem Beamten das Beförderungsamt voraussichtlich übertragen worden wäre. Eine Beförderung des Klägers wäre 2008 auch dann nicht ernsthaft in Betracht gekommen, wenn sie, die Beklagte, das von dem Oberverwaltungsgericht für rechtswidrig erachtete und inzwischen aufgegebene Laufbahnverlaufsmodell nicht angewendet hätte, sondern alle Beamte berücksichtigt und nach ihren Leistungsbeurteilungen gereiht hätte, die im Laufe des Jahres 2008 die laufbahnrechtliche Mindestverweildauer von 3 oder 4 Jahren erfüllt hätten. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger in diesem Fall zahlreiche besser beurteilte Beamte vorgegangen wären, die in dem Laufbahnverlaufsmodell wegen ihrer zu kurzen Verweildauer ebenfalls nicht zum Zuge gekommen waren. Die Punktzahl der Leistungsbewertung des Klägers überschreite mit 3,40 den Grenzwert von 3,36 Punkten, bis zu dem sie Beförderungen nach A 10 vorgenommen hätte, wenn sie – wie tatsächlich geschehen – 2008 insgesamt 397 Polizisten und Polizistinnen nach A 10 befördert hätte. Jedoch hätte sie, die Beklagte, ohne Berücksichtigung der in ihrem damaligen Laufbahnverlaufsmodell vorgesehenen kalkulatorischen Verweildauern weniger Beamte befördert, nämlich nur 168 Listenbewerber. Die Bürgerschaft habe nur Mittel für die Beförderungen zur Verfügung gestellt, die sich unter Berücksichtigung der in der Bürgerschaftsdrucksache 18/6273 für Beamte der Besoldungsgruppen A 7 bis A 11 genannten kalkulatorischen Verweildauern ergäben. Deshalb habe sie ermittelt, wie viele Beamte in 2008 in welchem Monat die vorgesehene Regelverweildauer erreicht hätten. Nur die für die – hypothetische - Beförderung dieser Beamten erforderlichen Mittel habe sie verwenden dürfen. Hätte sie 2008 unter Leistungsgesichtspunkten mehr Beamte mit einer tatsächlich geringeren Verweildauer befördert, so wären diese vorgezogenen Beförderungen teurer gekommen. Da sie diese Beförderungen bis zu dem Zeitpunkt des Erreichens der Regelverweildauer durch die auszuwählenden Beamten habe ausfinanzieren müssen, hätte sie weniger Beförderungen vornehmen können als geschehen. Unter Berücksichtigung der Mehrkosten der vor Erreichen der jeweiligen Regelverweildauer vorzunehmenden Beförderungen hätten die Mittel nur für 168 Beförderungen nach A 10 ausgereicht. Zu den danach nur auszuwählenden 168 Beamtinnen und Beamten hätte der Kläger nicht gehört. Denn er habe nach seiner Leistungsnote 3,40 nur den Rangplatz 366 eingenommen. Beförderungen wären nur bis zu einer Leistungsnote von 3,7 Punkten vorgenommen worden. Ein günstigeres Bild ergebe sich für den Kläger auch nicht, wenn – entgegen ihrer, der Beklagten, Auffassung - nur die zum 1. Februar 2008 bereits „beförderungsreifen“ Beamten und Beamtinnen in die Rangliste einbezogen würden und die Beamten, die 2007 und 2008 unter der Geltung der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinie mehrfach beurteilt worden seien, nur mit ihren schlechteren Vorbeurteilungen in den Ranglisten berücksichtigt würden. Danach hätte der Kläger auf der Grundlage seiner Vorbeurteilung vom 15. November 2007 mit einer Leistungsnote von nur 3,04 nur den Rangplatz 514 bei 188 Beförderungsplätzen inne. Bei einer Reihung nach der in Punkte umzurechnenden Bewertungsskala von A bis E der Potenzialbeurteilungen hätte der Kläger ebenfalls keinen der Beförderungsplätze erreichen können. Je nach Gewichtung der Potenzialbeurteilungen hätte er bei dann 187 bis 190 Beförderungsplätzen nur die Rangplätze 478, 488, 489 und 491 erreicht. Ein günstigeres Bild ergäbe sich auch nicht, wenn man alle im Laufe des Jahres 2008 beförderungsreif gewordenen Bewerber berücksichtige und auch die Potenzialbeurteilungen mit den vom Gericht erbetenen Gewichtungsfaktoren einbeziehe. Ergänzend wird auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 28. Oktober 2011 und der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni und 16. November 2012 und insbesondere die im Verfahren 1 Bf 290/89 eingereichten Ranglisten verwiesen.