2 A 7/09

Rechtswidrige Anpassung des Anforderungsprofils und Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung • Bei der Besetzung öffentlicher Ämter sind nur leistungsbezogene Kriterien zugrunde zu legen; Anforderungsprofile müssen aus der Funktionsbeschreibung ableitbar und verfassungsgemäß sein (Art. 33 Abs. 2 GG). • Ein Auswahlverfahren kann nur bei Vorliegen sachlicher Gründe und bei gleichzeitiger, geeigneter Unterrichtung der Beteiligten abgebrochen werden; ein konkludenter Abbruch ohne Mitteilung ist unzulässig. • Werden Versetzungs- und Beförderungsbewerber gemeinsam berücksichtigt, ist die Auswahlentscheidung am Leistungsgrundsatz zu messen; dienstliche Beurteilungen müssen vergleichbar und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. • Voraussetzungen für Schadensersatz bei unterlassener Beförderung: schuldhafte Verletzung des Bewerberauswahlanspruchs, Kausalität der Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung und kein schuldhaftes Unterlassen des Rechtsschutzgebrauchs durch den Bewerber; bei Verschulden oder unvollständiger Sachaufklärung sind Beweiserleichterungen möglich. Der Kläger, Leitender Regierungsdirektor (BBesO A 16) beim BND, machte Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung geltend. Für die Besetzung der Unterabteilungsleiterstelle (BBesO B 3) wurde zunächst ein Anforderungsprofil vom 14. März erstellt; das Verfahren begann ohne öffentliche Ausschreibung und mit mehreren von Amts wegen herangezogenen Kandidaten, darunter der Kläger. Nachdem das Bundeskanzleramt Vorlagen abgelehnt hatte, erweiterte der BND das Anforderungsprofil am 19. April um Anforderungen wie Erfahrung bei Großprojekten und Umzügen. Ein externer Leitender Polizeidirektor wurde später befördert, in den Bundesdienst versetzt und auf die Stelle übernommen. Die unterlegenen Kandidaten wurden erst nach der Stellenbesetzung informiert; der Kläger erhielt die Mitteilung verspätet und begehrte daraufhin Auskunft, Akteneinsicht und schließlich Ersatz seiner dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlichen Nachteile. Die Behörde lehnte mit der Begründung ab, der ausgewählte Kandidat erfülle die Anforderungen und das Verfahren sei rechtmäßig. • Anspruchsgrundlage und Voraussetzungen: Ein Beamter kann Ersatz wegen Nichtbeförderung verlangen, wenn der Dienstherr schuldhaft den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerberauswahlanspruch verletzt hat, dies kausal für die Nichtbeförderung war und der Beamte nicht schuldhaft auf Rechtsschutz verzichtet hat. • Verfassungsmäßigkeit von Anforderungsprofilen: Anforderungen müssen aus der Funktionsbeschreibung ableitbar und ausschließlich leistungsbezogen sein; ein Anforderungsprofil unterliegt voller gerichtlicher Kontrolle und darf nicht sachfremd auf einen bestimmten Bewerber zugeschnitten werden. • Konkrete Rechtswidrigkeiten: Die Änderung des Anforderungsprofils vom 19. April war nicht durch eine tatsächliche Änderung des Stellenzuschnitts gedeckt, sondern diente offenbar dazu, den ausgewählten Kandidaten zu begünstigen; die Neufassung war damit verfassungswidrig. • Abbruch des Verfahrens: Das ursprünglich eingeleitete Verfahren wurde nicht rechtswirksam abgebrochen. Ein Abbruch ist nur zulässig bei sachlichem Grund und erfordert zudem eine eindeutige Mitteilung an die Beteiligten; ein konkludenter Abbruch ohne Information ist unzulässig. • Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG: Da die Auswahlentscheidung zum maßgeblichen Zeitpunkt zwischen Beförderungsbewerbern zu treffen war, war der Leistungsgrundsatz zwingend anzuwenden; die bloße spätere Beförderung des ausgewählten Kandidaten ändert daran nichts. • Vergleichbarkeit der Beurteilungen: Die eingesetzten dienstlichen Beurteilungen waren nach unterschiedlichen Systemen erstellt und somit nicht vergleichbar; es fehlt eine nachvollziehbare Auseinandersetzung damit, warum der Kläger trotz Spitzennote nicht ausgewählt wurde. • Verschulden: Die Entscheidungsträger des BND handelten fahrlässig, da die mehrfachen Änderungen des Anforderungsprofils, der Versuch eines Abbruchs ohne Dokumentation und die fehlerhafte Behandlung von Beurteilungen erkennbar rechtswidrig und entgegen der Rechtsprechung waren. • Kausalität und Beweiserleichterungen: Wegen der Vielzahl und Verzahnung von Verfahrensfehlern sowie unzureichender Aufklärung durch die Beklagte wird dem Kläger zugestanden, dass er zumindest ernsthafte Beförderungschancen gehabt hätte; das Gericht berücksichtigt dies bei der Prognose und zieht Beweiserleichterungen in Betracht. • Rechtsschutzvereitelung: Die nachträgliche Unterrichtung der unterlegenen Kandidaten unmittelbar nach Ernennung stellte eine gezielte Verhinderung effektiven Rechtsschutzes dar; deshalb trifft den Kläger kein Verschulden am Unterlassen eines Rechtsmittels. • Heilung und Rechtsfolgen: Der Kläger kann Ersatz in Form dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Gleichstellung mit dem ihm vermeintlich zustehenden Amt verlangen; unmittelbare Zahlungs- oder Verzinsungsansprüche sind nicht Gegenstand, sondern Folge dieser Gleichstellung. Die Klage ist überwiegend begründet. Das Gericht stellt fest, dass der Kläger wegen schuldhafter Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerberauswahlanspruchs durch rechtswidrige Änderung des Anforderungsprofils, mangelhafte Vergleichbarkeit der Beurteilungen und Rechtsschutzvereitelung Anspruch auf Ersatz hat. Der Kläger ist so zu stellen, als sei er zum 17.07.2006 zum Direktor (BBesO B 3) ernannt worden; Besoldung, Versorgung und sonstige dienstrechtliche Leistungen sind entsprechend zu berechnen. Die Behörde hat nicht hinreichend dargelegt, welche rechtmäßige Auswahlalternative sie bei Vermeidung der Fehler getroffen hätte, weshalb dem Kläger Beweiserleichterungen zugute kommen und seine ernsthaften Beförderungschancen anzuerkennen sind. Prozesszinsen werden dem Kläger nicht zugesprochen, da sein Anspruch in erster Linie auf dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtliche Gleichstellung gerichtet ist.