2 Bs 134/13

Leitsatz: 1. Ein Lebensmittel-Discountmarkt, dessen Verkaufsfläche mit 799,50 m² nur marginal die Schwelle zu einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO unterschreitet, ist kein "kleinerer Laden" i.S.v. § 10 Abs. 4 Abschnitt W Satz 2 BPVO (juris: BauPolV HA). (Rn.10) 2. Auch eine besonders große Lagerfläche und eine Zahl von Kraftfahrzeugstellplätzen, die jene der bauordnungsrechtlich notwendigen Kraftfahrzeugstellplätze weit übersteigt, sind wesentliche Indizien dafür, dass ein Einzelhandelsbetrieb kein "kleinerer Laden" zur Versorgung des Gebiets ist.(Rn.11) Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 15. April 2013 geändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller vom 29. Mai 2012 gegen die Baugenehmigung vom 6. Dezember 2011 insoweit angeordnet, als mit ihr das Gebäude a genehmigt worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragsteller zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten des gesamten Verfahrens tragen die Antragsteller als Gesamtschuldner die Hälfte und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene je ¼. Die Antragsteller tragen als Gesamtschuldner von den außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens die Hälfte sowohl für die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen von den außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens der Antragsteller je ¼. Im Übrigen trägt jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt. I. Die Antragsteller wenden sich gegen eine von der Antragsgegnerin zugunsten der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für den Neubau eines Lebensmittel-Discountmarktes und von 39 Studentenappartements sowie zwei Gebäuden mit insgesamt 28 Wohneinheiten. Die Flurstücke A (7.060 m2 groß) und B (823 m2 groß) der Gemarkung L…. bilden zusammen das Baugrundstück der Beigeladenen in Höhe der -V.-Straße 92 bis 98. Die Antragsteller sind Eigentümer des im Wesentlichen unbebauten Flurstücks C. (824 m2 groß), das nördlich und östlich an das Flurstück A grenzt. Alle Flurstücke liegen im räumlichen Geltungsbereich des Baustufenplans Niendorf-Lokstedt-Schnelsen, erneut festgestellt durch Verordnung vom 14. Januar 1955 (Amtl. Anz. S. 62), der nach der Baupolizeiverordnung (BPVO) vom 8. Juni 1938 für die Flurstücke A und C in einem vorderen an der -V.-Straße liegenden Streifen W 2 o-Gebiet festsetzt. Es schließt sich ein Streifen an, der in der Legende des Baustufenplans als „Verkehrsfläche (Außengebiet)“ bezeichnet wird und auch das Flurstück B erfasst. Für den restlichen Teil des Baugrundstücks setzt der Baustufenplan ganz im Westen einen schmalen Streifen als Außengebiet fest. Mit Schreiben vom 30. Mai 2011 stellte die Beigeladene einen Bauantrag im Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung. Die Antragsgegnerin erteilte ihr mit Bescheid vom 6. Dezember 2011, der den Antragstellern nicht bekannt gegeben wurde, eine Baugenehmigung für den Neubau eines Lebensmittelmarktes im Erdgeschoss mit einer Verkaufsfläche von 799,50 m2 und von 39 Studentenappartements in den drei darüber liegenden Obergeschossen (Gebäude a) sowie zwei dreigeschossigen Gebäuden nebst Dachgeschoss (Gebäude b und c) mit insgesamt 28 Wohneinheiten. Das Gebäude a verfügt außerdem über eine Tiefgarage mit 45 Stellplätzen; auf dem Baugrundstück sollen weitere 56 offene Stellplätze hergestellt werden. Die Baugenehmigung schließt die Erteilung einer Befreiung für das Überschreiten der zulässigen Zahl von zwei Geschossen um zwei auf vier Vollgeschosse ein. Mit Schreiben vom 29. Mai 2012 erhoben die Antragsteller gegen die Baugenehmigung Widerspruch. Am 27. August 2012 haben die Antragsteller einen Aussetzungsantrag gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. April 2013 abgelehnt hat. Zur Begründung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unbegründet, weil der Widerspruch voraussichtlich keinen Erfolg haben werde. Denn die Antragsteller würden durch die Baugenehmigung nicht in eigenen Rechten verletzt. Auf ihren Gebietserhaltungsanspruch könnten sich die Antragsteller nicht berufen, da der genehmigte Lebensmittelmarkt in dem nicht besonders geschützten Wohngebiet gemäß § 10 Abs. 4 Abschnitt „Wohngebiet W“ BPVO nach der Art der baulichen Nutzung allgemein zulässig sei. Insoweit könne zur Auslegung, was nach allgemeinem Verständnis für die Wohnnutzung in bestimmten Gebieten über die eigentliche Wohnnutzung hinaus als dazugehörig oder jedenfalls als mit ihr verträglich anzusehen sei, auf § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zurückgegriffen werden. Danach sei der Lebensmittelmarkt allgemein zulässig, weil es sich bei ihm nicht um einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb i.S. von § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO handele und er ein Laden sei, der der Versorgung des Gebiets diene. Die Baugenehmigung verstoße wegen der sich ergebenen Lärmimmissionen aus der Stellplatznutzung auch nicht gegen das aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO folgende drittschützende Rücksichtnahmegebot. Denn die Immissionsrichtwerte für Immissionsorte außerhalb von Gebäuden in allgemeinen Wohngebieten von tags 55 dB(A) und nachts 40 dB(A) würden hinsichtlich des Grundstücks der Antragsteller nach der vorgelegten Schallimmissionsprognose eingehalten. II. 1. Die zulässige Beschwerde der Antragsteller hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Antragsteller haben mit der fristgerechten Darlegung ihrer Gründe, weshalb die Entscheidung des Verwaltungsgerichts geändert werden soll, die Richtigkeit dieser Entscheidung überzeugend in Zweifel gezogen (a). Die aufgrund dessen für das Beschwerdegericht ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vollständig eröffnete summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage im Beschwerdeverfahren ergibt, dass der Widerspruch der Antragsteller mit hoher Wahrscheinlichkeit insoweit erfolgreich sein wird, als die Antragsgegnerin mit der angefochtenen Baugenehmigung die Errichtung des Lebensmittel-Discountmarkts im Erdgeschoss und von 39 Studentenappartements in den drei darüber liegenden Obergeschossen (Gebäude a) zugelassen hat (b). Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist daher insoweit gemäß §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzuordnen. Dagegen besteht kein überwiegendes Aufschubinteresse der Antragsteller, insoweit sie mit ihrem Widerspruch auch die Genehmigung der zwei dreigeschossigen Gebäude nebst Dachgeschoss (Gebäude b und c) mit insgesamt 28 Wohneinheiten angreifen (d). Die Beschwerde ist daher im Übrigen zurückzuweisen. a) Die Antragsteller haben zutreffend dargelegt, dass das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt hat, dass gemäß § 10 Abs. 4 Abschnitt „Wohngebiet W“ Satz 2 BPVO in Wohngebieten nur „kleinere“ Läden für die Bedürfnisse der Anwohner zugelassen werden können, während § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO eine derartige Größenbegrenzung für die der Versorgung des Gebiets dienenden Läden nicht kennt. Das Verwaltungsgericht hätte deshalb auch prüfen müssen, ob der von der Antragsgegnerin genehmigte Lebensmittel-Discountmarkt ein kleinerer Laden ist. Ebenso berechtigt ist die Rüge der Antragsteller, das Verwaltungsgericht habe außer Acht gelassen, dass der vorgelegten Schallimmissionsprognose nur die 56 offenen Stellplätze, die nach den Vorstellungen der Beigeladenen zur Nutzung durch den Lebensmittel-Discountmarkt vorgesehen sind, zugrunde liegen, während die 45 Stellplätze in der Tiefgarage unter dem Lebensmittelmarkt in der Prognose gänzlich unberücksichtigt geblieben seien. Wenn die Beigeladene dies mit der Begründung für unerheblich hält, in dem Verkehrsgutachten der W.- GmbH vom 18. Oktober 2011 werde für den Lebensmittelmarkt und die Wohnungen zusammen eine maximale Pkw-Bewegungshäufigkeit von tags 107 Pkw/h angenommen, was deutlich unter der in der Schallimmissionsprognose zugrunde gelegten Pkw-Bewegungshäufigkeit von 136 Pkw/h allein für den Discountmarkt liege, kann das Beschwerdegericht dem nicht beipflichten. Was das Verkehrsgutachten vom 18. Oktober 2011 angeht, liegt dies dem Beschwerdegericht nicht vor, so dass die darin getroffenen Annahmen nicht überprüft werden können. In dem von der Beigeladenen selbst vorgelegten Schallimmissionsgutachten vom 1. September 2011 heißt es allerdings noch, dass für das geplante Vorhaben eine detaillierte Verkehrsuntersuchung nicht vorliege. Die Berechnung der in diesem Gutachten angenommenen Pkw-Bewegungshäufigkeit von 136 Pkw/h basiert allein auf der Annahme von 56 Stellplätzen und 2,43 Bewegungen/h pro Stellplatz. Dass dieser Ansatz nunmehr zu hoch sein soll, so dass das Hinzutreten von 45 weiteren Stellplätzen zu keinen wesentlichen Änderungen bei der Pkw-Bewegungshäufigkeit führen soll, erschließt sich nicht. Abgesehen davon unterliegt die schalltechnische Berechnung der Nutzung von Tiefgaragen eigenständigen Anforderungen, wie sie sich beispielsweise aus der Gestaltung der Rampe, dem Überfahren einer Regenrinne oder dem Öffnen und Schließen eines Rolltores ergeben. b) Die Zulassung des Gebäudes a dürfte die Antragsteller in ihrem kraft Bundesrechts nachbarschützenden Gebietserhaltungsanspruch verletzen, weil der genehmigte Lebens-mittel-Discountmarkt in einem Wohngebiet gemäß § 10 Abs. 4 Abschnitt W Satz 2 BPVO unzulässig ist. Typisierende Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung entfalten auch in Baustufenplänen nachbarschützende Wirkung für alle Grundstückseigentümer im selben Baugebiet, weil sie dort zu einer nachbarrechtlichen bzw. bau- und bodenrechtlichen Schicksalsgemeinschaft zusammengeschlossen sind, in der sie alle die gleichen Rechte haben und den gleichen Pflichten unterworfen sind (siehe BVerwG, Urt. v. 16.9. 1993, BVerwGE 94, 151, 155 ff.; Urt. v. 23.8.1996, BVerwGE 101, 364, 374 ff; OVG Hamburg, Urt. v. 10.4.1997, NordÖR 1999, 354, 355). Aufgrund dessen ist maßgeblich, dass sowohl für einen Teil des Baugrundstücks wie des Nachbargrundstücks der Antragsteller im Baustufenplan Niendorf-Lokstedt-Schnelsen Wohngebiet i.S.d. § 10 Abs. 4 Abschnitt W BPVO festgesetzt worden ist. Der mit einer Verkaufsfläche von 799,50 m2 genehmigte Lebensmittel-Discountmarkt, der dem Verkauf und der Lagerung von Lebensmitteln und Non-Food-Artikeln auf einer Geschossfläche von 1.461,27 m2 dienen soll, ist in einem Wohngebiet gemäß § 10 Abs. 4 Abschnitt W Satz 2 BPVO unzulässig, weil es sich bei ihm jedenfalls nicht mehr um einen kleineren Laden für die Bedürfnisse der Anwohner des Baugebiets handelt. Das Verwaltungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Beschwerdegerichts (siehe nur Beschl. v. 15.10.2008, NordÖR 2009, 68, 69 m.w.N.) zur Bestimmung der in einem Wohngebiet nach § 10 Abs. 4 Abschnitt W BPVO allgemein zulässigen Nutzungen - wenn auch nicht schematisch - auf die Baunutzungsverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung als Auslegungshilfe zurückgegriffen werden kann. Zur weiteren begrifflichen Konkretisierung, was unter einem kleineren Laden i.S.d. § 10 Abs. 4 Abschnitt W Satz 2 BPVO unter Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen städtebaulichen Entwicklung zu verstehen ist, kann deshalb auch der heute geltende § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO herangezogen werden. Diese dynamische Auslegung, mit der der zu verfolgende durchgreifende Strukturwandel im Einzelhandel grundsätzlich berücksichtigt werden kann, findet aber eine äußerste Grenze im Wortlaut des Satzes 2 von § 10 Abs. 4 Abschnitt W BPVO, der im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit auf „kleinere“ Läden begrenzt. Wenn aber ein Lebensmittel-Discounter, auf den § 11 Abs. 3 BauNVO Anwendung findet, nicht mehr zu den nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO der Versorgung des Gebiets zulässigen Läden zählt (siehe dazu nur Ziegler in: Brügelmann, BauGB, Stand 9/2006, § 4 BauNVO Rn 20 ff.; Jäde in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB/BauNVO, 6. Aufl. 2010, § 4 Rn. 4 BauNVO und § 3 Rn. 35 BauNVO), kann es sich bei dem genehmigten Lebensmittel-Discountmarkt der Beigeladenen, auf den § 11 Abs. 3 BauNVO nur deshalb keine Anwendung findet, weil er den für einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb maßgeblichen Schwellenwert einer Verkaufsfläche von 800 m2 (siehe BVerwG, Urt. v. 24.11.2005, BVerwGE 124, 364, 365 ff.; OVG Hamburg, Urt. v. 18.4.2007, 2 Bf 221/06) um 0,50 m2 marginal unterschreitet, nicht bereits um einen kleineren Laden i.S.d. § 10 Abs. 4 Abschnitt W Satz 2 BPVO handeln. Es handelt sich vielmehr um eine Betriebsgröße, die einem größeren Laden entspricht. Es kommt hinzu, dass sich bei den genehmigten Bauvorlagen 25/3 und 25/6 die Frage stellt, ob zu der dort gekennzeichneten Verkaufsfläche von 800 m2 nicht noch eine 54 m2 große Fläche hinzuzurechnen ist, weil sie von dem Verkaufsraum nicht durch eine Trennwand für Kunden unzugänglich gemacht wird. Wenn die Beigeladene hierzu vorträgt, diese Fläche werde für die Kunden durch ein Backwarenregal unzugänglich gemacht und solle als „Backnische“ (mit Tiefkühlzelle) genutzt werden, vermag dies nicht recht zu überzeugen, weil der sich dann ergebende Raum über kein Fenster verfügt und über die vorhandene Tür von den Beschäftigen nicht verlassen werden kann. Denn die Tür führt lediglich in einen geschlossenen Nebenraum. Unabhängig davon spricht gegen die Annahme eines kleineren Ladens, der nur den Bedürfnissen der Anwohner dient, die Größe der Lagerfläche von 188,78 m2, zu der noch eine weitere Fläche für Anlieferung/Lager von 153,32 m2 hinzukommt (siehe Bauvorlage 25/6). Die Größe dieser Lagerflächen lässt auf die Bewirtschaftung für einen massenhaften Verkauf schließen, der über die reinen Bedürfnisse der Anwohner des Wohngebiets deutlich hinausgeht. Hierfür spricht auch das mengenmäßig nicht begrenzte Angebot von Non-Food-Artikeln, mit denen Discounter üblicherweise Waren des langfristigen Bedarfs als Sonderangebote verkaufen. Ein derartiges Warenangebot für den langfristigen Bedarf, das über bloße Lockangebote - die unmittelbar für den Umsatz unerheblich sind - hinausgeht, kennzeichnet aber nicht mehr einem Nahversorger (vgl. Ziegler, a.a.O., § 4 BauNVO Rn. 21). Schließlich ist auch die Absicht der Beigeladenen, für die Nutzung durch den Lebensmittelmarkt dreimal so viele Stellplätze herstellen zu wollen, wie sie gemäß § 48 Abs. 1 HBauO notwendig sind (hierzu nachfolgend unter c)), ein Indiz dafür, dass es sich um keinen kleineren Laden für die Bedürfnisse der Anwohner handelt, der typischerweise von seinen Kunden zu Fuß aufgesucht wird. c) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hätte - wenngleich zeitlich befristet - wohl auch deshalb angeordnet werden müssen, weil auf der Grundlage der vorliegenden Schallimmissionsprognose nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden kann, dass das Vorhaben entsprechend § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO sich deshalb als rücksichtslos erweist, weil es für die Antragsteller mit unzumutbaren Lärmimmissionen verbunden ist. Die Antragsteller legen zutreffend dar (hierzu bereits unter a)), dass in die Schallimmissionsprognose auch die 45 Tiefgaragenstellplätze hätten einbezogen werden müssen. Für eine neue Prognose wäre zu beachten, dass in dem angefochtenen Baugenehmigungsbescheid für den Lebensmittelmarkt 16, die Studentenappartements 31 und die Wohnungen 22 Stellplätze als notwendig i.S.d. § 48 Abs. 1 HBauO festgesetzt worden sind. Da die Beigeladene beabsichtigt, insgesamt 101 Stellplätze herzustellen, könnte sie also lediglich 48 Stellplätze für den Lebensmittelmarkt nutzen. d) Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist auf das Gebäude a zu beschränken, weil dieses räumlich-gegenständlich von den Gebäuden b und c klar getrennt ist und diese ohne größere Umplanungen nachbarrechtskonform auch ohne das Gebäude a realisiert werden können. Entgegen der Bedenken der Antragsteller ist hinsichtlich der Gebäude b und c nichts dafür ersichtlich, dass die erteilte Befreiung für das Überschreiten der zulässigen Zahl der Geschosse von zwei um weitere zwei auf vier Vollgeschosse unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit dem sich aus § 31 Abs. 2 BauGB ergebenden Rücksichtnahmegebot unvereinbar ist. Die Befreiung betrifft in diesem Umfang lediglich das Gebäude a. Die Gebäude b und c verfügen nicht über vier, sondern lediglich über drei Vollgeschosse und ein Dachgeschoss. Eine unzumutbare Verschattung wird von ihnen für die Nutzung des Grundstücks der Antragsteller nicht ausgehen, weil beide Gebäude die erforderlichen Abstandsflächen einhalten (Bauvorlage 25/4) und ohnehin nur die nordwestliche Schmalseite des Grundstücks der Antragsteller betroffen ist. Von einer erdrückenden Wirkung kann bei der Zulassung von einem (Voll-)Geschoss mehr als im Baustufenplan festgesetzt worden ist ebenfalls nicht ausgegangen werden. Gegen den Verlust an ungestörter Privatheit auf ihrem Grundstück, der sich aus der Benutzung des Privatweges entlang ihrer Grundstücksgrenze ergibt, schützt die Antragsteller die dort vorgesehene Grünbepflanzung in angemessener Weise. Die Errichtung lediglich der Gebäude b und c erfordert auch keine größeren Umplanungen. Die insoweit erforderlichen 22 notwendigen Stellplätze kann die Beigeladene ohne weiteres oberirdisch herstellen. Auf die Nutzung der Tiefgarage im Gebäude a ist sie insoweit nicht angewiesen. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 159 Satz 2, 162 Abs. 3 VwGO. Zu den Kosten des gesamten Verfahrens gehören auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die in beiden Instanzen mit der im Tenor ausgewiesenen Quote erstattungsfähig sind, da sie das Verfahren jeweils durch eigene Sachanträge und Stellungnahmen erheblich gefördert hat. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.