3 B 1600/17

Aufschiebende Wirkung bei Zweifel an Unzulässigkeitsbehandlung trotz subsidiären Schutzes • Die aufschiebende Wirkung der Klage ist anzuordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig bestehen. • Ein in einem EU-Mitgliedstaat zuerkanntes subsidiäres Schutzrecht macht ein dortiges Verfahren nicht automatisch erfolglos im Sinne von § 71a Abs.1 AsylG; subsidiärer Schutz fällt unter den Begriff des internationalen Schutzes. • § 29 Abs.1 Nr.2 AsylG ist europarechtskonform dahin auszulegen, dass Fälle, in denen der förmliche Asylantrag in Deutschland vor dem 20.07.2015 gestellt wurde und zuvor nur subsidiärer Schutz in einem Mitgliedstaat gewährt wurde, nicht unter § 29 Abs.1 Nr.2 AsylG fallen. Der Antragsteller, eritreischer Staatsangehöriger, stellte in Deutschland einen Asylantrag. EURODAC ergab frühere Asylanträge und Registrierungen in Italien, Norwegen und Schweden; in Italien wurde ihm subsidiärer Schutz zuerkannt. Das Bundesamt lehnte den deutschen Asylantrag als unzulässig ab und drohte Abschiebung nach Italien an, weil der Antrag nach § 29 Abs.1 Nr.5 i.V.m. § 71a AsylG als Folgeantrag behandelt werden solle. Der Kläger lebt mit Ehefrau und zwei Kindern in Deutschland; die Familie ist hier anerkannt, lebt jedoch zeitweise getrennt. Er beantragte vorläufigen Rechtsschutz und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage mit dem Ziel, die Abschiebungsandrohung auszusetzen. • Zulässigkeit: Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist gemäß §§ 75 Abs.1, 36 Abs.3 AsylG i.V.m. § 80 Abs.5 VwGO fristgerecht und statthaft. • Prüfmaßstab: Das Gericht wendet § 80 Abs.5 VwGO an; ob der strengere Maßstab des § 36 Abs.4 AsylG greift, kann offen bleiben, da auch danach das Aussetzungsinteresse überwiegt. • Ernstliche Zweifel an Unzulässigkeitsbehandlung: Das Bundesamt stützt die Unzulässigkeit auf die Annahme, der Antragsteller habe ein erfolgloses Verfahren in Italien betrieben. Bei summarischer Prüfung bestehen jedoch ernstliche Zweifel, weil subsidiärer Schutz als Teil des internationalen Schutzes anzusehen ist und damit das Verfahren nicht erfolglos im Sinne des § 71a Abs.1 AsylG war. • Auslegung von § 29 Abs.1 Nr.2 AsylG: Wegen europarechtlicher Vorgaben (Verfahrensrichtlinie n.F.) ist § 29 Abs.1 Nr.2 AsylG im Anwendungsbereich einzuschränken; für in Deutschland vor dem 20.07.2015 gestellte Anträge darf die Norm nicht dahin ausgelegt werden, Fälle zu erfassen, in denen zuvor nur subsidiärer Schutz in einem Mitgliedstaat zuerkannt wurde. • Unzulässigkeit nach § 29 Abs.1 Satz 2 AsylG/§ 35 AsylG: Auch eine Umdeutung der Entscheidung auf § 29 Abs.1 Nr.2 AsylG hält der summarischen Prüfung nicht stand, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. • Folgen: Da die Unzulässigkeitsentscheidung voraussichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung gegenüber dem öffentlichen Interesse an sofortiger Vollziehbarkeit. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers wird angeordnet; die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen. Begründet ist dies damit, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ablehnung des Asylantrags als unzulässig bestehen. Wesentlich ist, dass subsidiärer Schutz als internationaler Schutz zu qualifizieren ist und ein in Italien zuerkannter subsidiärer Schutz das dortige Verfahren nicht automatisch als erfolglos im Sinne des § 71a Abs.1 AsylG erscheinen lässt. Wegen dieser Zweifelslage ist die Abschiebungsandrohung nach Italien derzeit nicht vollziehbar, sodass der Kläger vorläufig vor Abschiebung geschützt wird. Die Entscheidung spricht keine abschließende materielle Klärung über den Asylantrag aus, sie sichert jedoch den Bestand des Verfahrens bis zur Hauptsacheentscheidung.