1 UE 2328/91

Die Berufung des Beklagten, über die der Senat im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§§ 125 Abs. 2, 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet, denn das Verwaltungsgericht hat der Klage in dem angefochtenen Gerichtsbescheid zu Unrecht stattgegeben. Der Gerichtsbescheid ist daher aufzuheben und die Klage abzuweisen. Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der hier maßgeblichen Fassung des 7. Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18.7.1985 (BGBl. I S. 1513), in Kraft getreten mit Wirkung vom 1.12.1982, sind dann, wenn ein Beamter aus einem Amt in den Ruhestand getreten ist, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn angehört, und er die Dienstbezüge dieses Amtes nicht mindestens 2 Jahre erhalten hat, ruhegehaltfähig nur die Bezüge des vorher bekleideten Amtes. Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG ist allerdings die Zeit, in der der Beamte vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat, in die Zweijahresfrist einzurechnen. Der Kläger ist am 1.7.1990 zum Polizeihauptkommissar (A 12) befördert worden, nahm aber unstreitig schon seit 1980 die nach A 12 zu bewertende Funktion des Unfallfluchtsachbearbeiters wahr. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG sind demnach zwar vom Wortlaut her gegeben. Gleichwohl hat er keinen Anspruch auf eine Versorgung auf der Grundlage eines Amtes nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO. Dabei kann dahinstehen, ob der Dienstposten des Klägers nach A 12 bewertet und ihm bereits übertragen war (vgl. zu diesem Erfordernis: BVerwG, Urteil vom 22.2.1990 - 2 C 27.89 -, Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 8). Jedenfalls können nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und anderer Obergerichte Zeiten, in denen ein späterer Ruhestandsbeamter vor seiner letzten Beförderung die höherwertigen Funktionen des später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen hat, nur insoweit in die Zweijahresfrist des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG eingerechnet werden, als der Beamte schon während dieser Zeit die laufbahnrechtlichen und sonstigen persönlichen Voraussetzungen für das später übertragene Amt besaß (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.1.1989, 2 C 42/86, BVerwGE 81, 175, 183; BVerwG, Urteil vom 19.9.1989, 2 C 80/86; Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 7; BVerwG, Urteil vom 19.1.1989, 2 C 5/87, Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 9.5.1989, 4 S 2549/87, ZBR 1990, 331; Bay. VGH, Urteil vom 11.5.1988, 3 B 86.01644, ZBR 1989, 20; OVG Hamburg, Urteil vom 14.2.1986, Bf I 87/83, ZBR 1986, 338; auch Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 5 BeamtVG Rdnr. 29 sowie Kümmel, BeamtVG, § 5 Rdnr. 17.2). Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 19.1.1989 (BVerwGE, 81, 175, 183) zu § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG in der für den Zeitraum ab 1. Dezember 1982 geltenden Fassung des 7. Änderungsgesetzes folgendes ausgeführt: "...Die "Beförderungsreife" ist weiterhin erforderlich, auch wenn sie - ebenso wie in den früheren Gesetzesfassungen - im Wortlaut der Vorschrift nicht ausdrücklich erwähnt wird. § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n. F. ist - ebenso wie schon § 5 Abs. 4 Satz 1 letzte Alternative BeamtVG a. F. - eine Härteregelung, durch die Nachteile ausgeglichen werden sollen, die nicht in der Person des Beamten, sondern im dienstlichen Bereich gelegen haben. Die aus objektiven Gründen verzögerte Übertragung eines höheren Amtes soll bei tatsächlicher Wahrnehmung der Funktionen dieses Amtes nicht zu einer Benachteiligung des Beamten führen. Die versorgungsrechtlichen Folgen der Übertragung des letzten Amtes werden auf einen ihr vorangehenden Zeitpunkt verlegt. Der Beamte wird so behandelt, als sei er "zeitgerecht" befördert worden (vgl. u. a. OVG Hamburg, Urteil vom 14. Februar 1986 - OVG Bf I 87/83 - (ZBR 1986, 338); Fürst, GKÖD I, O § 5 Rdnr. 58; Plog/Wiedow, BBG, § 5 BeamtVG Rdnr. 29; Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, BeamtVG, § 5 Erl. 9 a, b, cc (S. 32); Kümmel, BeamtVG, § 5 Rdnr. 17.2). Das bedeutet, daß die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n. F. nicht erfüllt sind, wenn der Beamte auch bei einer vorhandenen Planstelle nicht hätte befördert werden können und dürfen, weil er selbst die gesetzlichen Regelvoraussetzungen hierfür nicht erfüllte, d. h., weil er aufgrund von Bestimmungen in Gesetzen oder Verordnungen grundsätzlich noch nicht "beförderungsreif" war (vgl. u. a. Bewährungszeiten, Probezeiten, Mindestdienstzeiten für eine Beförderung). Denn eine auszugleichende Härte liegt nicht vor, wenn die Beförderungshemmnisse in der Person des Beamten begründet sind. Diese Auslegung wird auch dadurch bestätigt, daß die "Beförderungsreife" - anders als der Mangel einer Planstelle als objektives Hindernis für eine Beförderung - im Gesetzgebungsverfahren nicht erwähnt worden ist. Auch daraus ist zu schließen, daß insoweit an der bisherigen - vom Bundesverfassungsgericht gebilligten - Rechtslage (BVerfGE 61, 43 (64)) grundsätzlich nichts verändert werden sollte. Die erforderliche "Beförderungsreife" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n. F. bezieht sich aber nur auf gesetzliche Regelungen. Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften für die Beförderung von Beamten schließen die "Beförderungsreife" nicht aus ..." Dem hat sich der angerufene Senat in seinem Urteil vom 7.4.1993 - 1 UE 4510/88 - angeschlossen. Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Kläger keine Versorgung nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1, 4 BeamtVG verlangen, da ihm die "Beförderungsreife" gefehlt hat. Er ist am 6.4.1988 zum Polizeihauptkommissar (A 11) befördert worden. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 der Hessischen Polizeilaufbahnverordnung darf eine Beförderung nicht vor Ablauf eines Jahres nach der letzten Beförderung erfolgen. Die "Beförderungsreife" des Klägers trat nach dieser Vorschrift also erst am 6.4.1989 ein; befördert zum Polizeihauptkommissar (A 12) wurde er am 1.7.1990. Die Zweijahresfrist nach § 5 Abs. 3 Satz 1, 4 BeamtVG begann mithin erst am 6.4.1989 zu laufen. Mit Ablauf des Monats Oktober 1990 wurde der Kläger indes in den Ruhestand versetzt, so daß er nach Maßgabe des § 5 Abs. 3 BeamtVG nur einen Anspruch auf ruhegehaltfähige Dienstbezüge nach der Besoldungsgruppe A 11 BBesG besitzt. In seinem erwähnten Urteil vom 7.4.1993 hat der Senat weiter ausgeführt, daß er verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Berücksichtigung der "Beförderungsreife" im Rahmen des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG nicht teilt. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seiner Entscheidung vom 19.1.1989 - 2 C 5/87 - (a. a. O.) mit der Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n. F. befaßt und überzeugend ausgeführt, daß das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 7.7.1982 (BVerfGE 61, 43, 64) die Regelung des § 5 Abs. 4 Satz 1 dritte Alternative BeamtVG a. F., die mit der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG n. F. übereinstimmt, auch angesichts dessen für verfassungsgemäß gehalten hat, daß in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 5 Abs. 4 Satz 1 dritte Alternative BeamtVG a. F. bzw. zu der Vorgängervorschrift § 109 BBG die "Beförderungsreife" des Beamten gefordert wurde (vgl. zum alten Recht BVerwG, Urteil vom 27.9.1968, VI C 14/66, RiA 1969, 36, 37). Nachdem der Gesetzgeber den § 5 BeamtVG durch das 7. Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 18.7.1985 im Hinblick auf die "Beförderungsreife" nicht im Sinne des Klägers geregelt hat, sondern es insoweit bei der alten Rechtslage, im Rahmen derer die "Beförderungsreife" zu berücksichtigen war, belassen hat, hat das Regierungspräsidium Kassel nach alledem zu Recht die Versorgungsbezüge des Klägers in dem angefochtenen Bescheid aus der Besoldungsgruppe A 11 festgesetzt. Soweit der Kläger seine verspätete Beförderung für fürsorgepflichtwidrig hält, berührt dieser Einwand nicht die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Eine Fürsorgepflichtverletzung müßte der Kläger gegebenenfalls im Rahmen eines gesonderten Schadensersatzprozesses geltend machen. Der Kläger ist mit Ablauf des 31.10.1990 als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) in den Ruhestand getreten. Er will erreichen, daß seine Versorgungsbezüge nicht nach der Besoldungsgruppe A 11, sondern nach der Besoldungsgruppe A 12 berechnet werden. Der Kläger war am 25.4.1980 zum Polizeioberkommissar (A 10) befördert worden und nahm seit dieser Zeit bis zum Eintritt in den Ruhestand die Aufgaben eines Unfallfluchtsachbearbeiters wahr. Am 6.4.1988 wurde der Kläger zum Polizeihauptkommissar (A 11) befördert. 4 Monate vor Eintritt in den Ruhestand wurde er am 1.7.1990 als Polizeihauptkommissar in die Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Mit Bescheid vom 19.12.1990 berechnete das Regierungspräsidium Kassel die Versorgungsbezüge des Klägers nach der Besoldungsgruppe A 11 und ermittelte einen monatlichen Gesamtbetrag (75 % der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge) in Höhe von 3.710,00 DM. Der Kläger legte Widerspruch ein, den das Regierungspräsidium Kassel mit Widerspruchsbescheid vom 18.3.1991, zugestellt am 20.3.1991, zurückwies, weil der Kläger seit der letzten Beförderung nicht innerhalb der 2-Jahres-Frist des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG höherwertige Funktionen wahrgenommen habe. Nachdem er am 6.4.1988 zum Polizeihauptkommissar (A 11) ernannt worden sei, habe zunächst die Mindestwartezeit von einem Jahr gemäß § 14 Abs. 3 der Hessischen Laufbahnverordnung begonnen. Der Kläger habe demnach erst am 6.4.1989 die "Beförderungsreife" für die Ernennung zum Polizeihauptkommissar nach Besoldungsgruppe A 12 erlangt. Der Zeitraum vom 6.4.1989 bis zur Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31.10.1990 habe nicht für die Erfüllung der nach § 5 Abs. 3 BeamtVG geforderten 2-Jahres-Frist ausgereicht. Am 12.4.1991 hat der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Gießen Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Behörde irre, wenn sie meine, die "Beförderungsreife" sei erst am 6.4.1989 eingetreten. Tatsächlich habe er sein Aufgabengebiet des Unfallfluchtsachbearbeiters, welches nach A 12 bewertet worden sei, bereits seit 1980 innegehabt. Daß sich die Übertragung des höherwertigen als des bisher bekleideten Amtes in den folgenden Jahren verzögert habe, liege nicht in seiner Person. Der Kläger hat beantragt, den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 19.12.1990 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 18.3.1991 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, seine Versorgungsbezüge nach Besoldungsgruppe A 12 zu berechnen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er räumt ein, daß der Kläger seit 1980 die Stelle des Unfallfluchtsachbearbeiters innegehabt habe. Er habe dennoch die 2-Jahres-Frist im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG nicht erfüllt, da er erst am 6.4.1989 "beförderungsreif" gewesen sei. Diese mangelnde "Beförderungsreife" sei kein objektives Hindernis, sondern stelle einen in der Person des Beamten liegenden Grund für die nicht früher ausgesprochene Beförderung dar. Schließlich sei er an den Erlaß des Hessischen Ministers des Innern vom 26.9.1986 (StAnz. 1986, 1998) - Fallbeispiel S. 4 Ziff. c) - gebunden. Nach Anhörung der Beteiligten hat das Verwaltungsgericht Gießen durch Gerichtsbescheid vom 27. August 1991 - V/2 E 310/91 - der Klage stattgegeben und in den Entscheidungsgründen im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe einen Rechtsanspruch auf Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 12 aus § 5 Abs. 3 BeamtVG. Er sei aus einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 in den Ruhestand getreten, das nicht der Eingangsbesoldungsgruppe seiner Laufbahn entspreche. Seine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 stehe gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Hessische Polizeivollzugslaufbahnverordnung einer Beförderung gleich. Auch ohne Änderung der Amtsbezeichnung und ohne Beförderung sei der Kläger in ein - besoldungsrechtlich - neues Amt der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden und sei aus diesem Amt in den Ruhestand getreten. Der Kläger habe die Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe A 12 nicht mindestens 2 Jahre erhalten, er habe aber höherwertige Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes der Besoldungsgruppe A 12 vor seiner Einweisung wahrgenommen, und zwar weitaus länger als 2 Jahre. Seit 1980 habe er die Tätigkeit eines Unfallfluchtsachbearbeiters ausgeübt, die in ihrer Wertigkeit als Tätigkeit entsprechend der Besoldungsgruppe A 12 eingestuft sei. Die Auffassung des Beklagten, es könnten nur Zeiten der Wahrnehmung von höherwertigen Funktionen des A 12-Amtes berücksichtigt werden, die nach Eintritt der "Beförderungsreife" zum Polizeihauptkommissar (A 12), in seiner Person ab 6.4.1989, von ihm geleistet worden seien, könne weder mit dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 BeamtVG noch mit Sinn und Zweck sowie der gesetzgeberischen Absicht vereinbart werden. Gegen diesen am 20.9.1991 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Beklagte am 14.10.1991 Berufung eingelegt, die er wie folgt begründet: Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen der Härteregelung in § 5 Abs. 3 Satz 4 BeamtVG, wonach die Zeit, in der er vor der Amtsübertragung die höherwertigen Funktionen des ihm erst später übertragenen Amtes tatsächlich wahrgenommen habe, in die 2-Jahres-Frist einzurechnen sei. Der Kläger sei nämlich noch nicht "beförderungsreif" gewesen, dieser Zeitpunkt sei nach seiner Beförderung zum Polizeihauptkommissar (A 11) am 6.4.1988 erst ein Jahr später, nämlich am 6.4.1989 eingetreten. Bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 31.10.1990 habe er daher die erforderliche 2-Jahres-Frist noch nicht erfüllt. Der Umstand, daß der Kläger bereits zwischen 1980 und dem 6.4.1988 die Tätigkeit eines höherwertigen Amtes der Besoldungsgruppe A 12 wahrgenommen habe, sei für die Berechnung der genannten Frist unbeachtlich. Der Beklagte beantragt, den angefochtenen Gerichtsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Gerichtsbescheid und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (Bl. 86 und 88 d. GA). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf den Inhalt der beigezogenen Versorgungsakten über den Kläger beim Regierungspräsidium Kassel Bezug genommen (1 Band - 01 186495 V -), die Gegenstand der Senatsberatung waren.