1 UE 2624/87

Die Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Gestaltungsklage mit dem Begehren, die Mißbilligung vom 14. März 1985 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, ist zwar nach wie vor zulässig. Insbesondere ist durch die Erklärung des Vertreters des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 1993, die Mißbilligung werde aus den Personalakten des Klägers entfernt, sobald die Tilgungsfristen abgelaufen seien, keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten. Es handelt sich um eine noch nicht vollzogene Absichtserklärung, so daß hinsichtlich des Klageantrages zu 1. das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis des Klägers (noch) besteht. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Mißbilligung war rechtmäßig und durfte daher gemäß § 107 Abs. 1 Satz 2 Hessisches Beamtengesetz (HBG) zur Personalakte genommen werden. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht zutreffend dahin erkannt, daß die der Mißbilligung zugrundeliegende Weisung des geschäftsführenden Direktors des Instituts vom 12. März 1985, die der Kläger entgegen seiner Verpflichtung aus § 70 Satz 2 HBG mißachtet hat, ihrerseits rechtmäßig war. Der Direktor des Instituts war aufgrund seiner Leitungsbefugnis gemäß § 27 Abs. 4 Satz 1 Hessisches Universitätsgesetz (HUG) grundsätzlich berechtigt, den Kläger zu einem Dienstgespräch mit beliebigem Teilnehmerkreis einzubestellen. Demgegenüber hatte der Kläger nicht das Recht, die Teilnahme an dem Dienstgespräch zu verweigern, nachdem es ihm nicht gestattet worden war, einen Beistand hinzuzuziehen; denn weder kraft Gesetzes noch aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hatte der Kläger einen Rechtsanspruch darauf, an dem für den 12. März 1985 vorgesehenen Dienstgespräch nur im Beisein eines Beistandes oder Bevollmächtigten teilzunehmen. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 HVwVfG. Danach kann sich ein Beteiligter im Verwaltungsverfahren durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen und zu Verhandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen. Der Kläger war jedoch, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, als Adressat der Weisung vom 12. März 1985 nicht Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von §§ 9, 13 Abs. 1 HVwVfG. Er behauptet selbst nicht, daß das für den 12. März 1985 vorgesehene und schließlich am 18. März 1985 nachgeholte Dienstgespräch der Vorbereitung oder dem Erlaß eines das Dienstverhältnis des Klägers betreffenden Verwaltungsakts dienen sollte. Zwar ist mit dem Kläger davon auszugehen, daß es für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob ein Beamter sich während eines Dienstgesprächs mit dem Vorgesetzten eines Beistandes oder Bevollmächtigten bedienen darf, entscheidend auf den tatsächlichen Inhalt des Gespräches ankommt. Denn wenn und soweit das Dienstverhältnis des Beamten durch Verwaltungsakt geregelt wird, also insbesondere im Bereich statusbegründender, -verändernder oder -beendender Maßnahmen, ergibt sich ein Anspruch des Beamten auf Beiziehung eines Beistandes unmittelbar aus § 14 HVwVfG. Das gleiche gilt gemäß § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO im Rahmen disziplinarischer Vorermittlungen. Dient ein Dienstgespräch der Sachverhaltsaufklärung bzw. der Feststellung von Tatsachen, die den Verdacht eines Dienstvergehens rechtfertigen könnten (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 Hessische Disziplinarordnung - HDO -), oder soll das Dienstgespräch gar der Anhörung des Beamten im Rahmen der Vorermittlungen nach § 22 Abs. 2 HDO dienen, so besteht gleichfalls ein Recht auf Beistand, da die Vorschriften der Strafprozeßordnung gemäß § 21 Satz 1 HDO auf das Disziplinarverfahren anzuwenden sind. Neben diesen gesetzlichen Grundlagen kann sich ein Anspruch des Beamten auf Beistand bei Dienstgesprächen auch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergeben. Da die Zulassung von Beiständen beamtenrechtlich nicht ausdrücklich geregelt ist, liegt die Zulassung eines Beistandes im Einzelfall, soweit sie nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieses Ermessen kann je nach Lage des Einzelfalls soweit eingeschränkt sein, daß nur die Zulassung eines Beistandes als einzige rechtmäßige Entscheidung in Betracht kommt. Die Fürsorgepflicht verpflichtet gerade im Bereich von Ermessensentscheidungen des Dienstherrn zu wohlwollender Berücksichtigung der Belange des Beamten. Sind sie berechtigt und gewichtig, so dürfen sie nur aus zwingenden sachlichen Gründen zurückgestellt werden. In jedem Falle sind der Zweck und der vorgesehene Inhalt des angeordneten Dienstgesprächs in die Abwägung einzubeziehen; denn hiervon hängt es letztlich ab, welches Gewicht das Interesse des Beamten an der Beiziehung eines Beistandes haben kann. Ein Anspruch des Beamten auf Zuziehung eines Beistandes zu Dienstgesprächen, die sein Dienstverhältnis betreffen und der Aufklärung des für etwaige dienstrechtliche Maßnahmen gegen den Beamten erforderlichen Sachverhalts und seiner Erörterung dienen sollen, wird aus den dargelegten Gründen einhellig bejaht (vgl. bereits BVerwG, Beschluß vom 18. Dezember 1973, NJW 1974, 715 ; OVG Bremen, Urteil vom 23. September 1975, ZBR 1976, 18, 20 = DÖV 1976, 67 ; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Auflage 1990, Rdnr. 4 zu § 14; Knack, VwVfG, 3. Auflage 1989, Rdnr. 3 a. E. zu § 14). Diese Voraussetzungen waren jedoch im Hinblick auf das Dienstgespräch vom 12. März 1985 nicht erfüllt. Insbesondere waren aus den vom Verwaltungsgericht zutreffend und erschöpfend dargelegten Gründen die Befürchtungen des Klägers, er werde möglicherweise im Rahmen disziplinarischer Vorermittlungen angehört werden, nicht begründet. Der tatsächliche Inhalt des Dienstgesprächs läßt sich vielmehr nur ex post beurteilen. Das Gespräch ist am 18. März 1985 nachgeholt worden. Der Kläger hatte sich dafür zu verantworten, aus welchen Gründen seit einiger Zeit bestimmte Messungen nicht durchgeführt worden waren. Ferner wurde über die (im Sommersemester 1985 verwirklichte) Absicht gesprochen, den Kläger teilweise im Praktikum zu beschäftigen. Es liegt auf der Hand, daß diese Gesprächsthemen weder das Dienstverhältnis des Klägers im Sinne seines Amtes im statusrechtlichen Sinne betrafen, noch der Aufklärung möglicher dienstlicher Verfehlungen zu dienen bestimmt waren. Mit dem Verwaltungsgericht ist vielmehr davon auszugehen, daß der Kläger lediglich mit der Kritik anderer Institutsangehöriger und Empfänger der von ihm zu erbringenden wissenschaftlichen Dienstleistungen an seiner zögerlichen Arbeitsweise konfrontiert werden sollte. Es ist auch unter Ermessensgesichtspunkten, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht zu beanstanden, daß die Beiziehung eines Beistandes zu einem derartigen Gespräch nicht gestattet worden ist (im Ergebnis ebenso: Beschluß des Senats vom 21. September 1987 - 1 TG 2160/87 -, NVwZ 1989, 73 betr. Überprüfungsgespräche beim Dienstherrn im Rahmen von Beförderungsverfahren). Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des Umstandes gerechtfertigt, daß neben dem Direktor des Instituts auch ein Hochschullehrer und ein Mitarbeiter der Verwaltungs des Instituts an dem Gespräch teilnehmen sollten. Ein Rechtsgrundsatz des Inhalts, daß ein Beamter bereits dann ein Recht auf Beistand habe, wenn auf Seiten des Dienstvorgesetzten mehr als eine Person an dem Dienstgespräch teilnehme, existiert nicht, was keiner näheren Begründung bedarf. Der Grundsatz der "Waffengleichheit" (vgl. dazu Kopp, VwVfG, 5. Aufl., Rdnr. 2 zu § 14 m.w.N.) ist nicht berührt; denn die übrigen Gesprächsteilnehmer waren weder Vorgesetzte des Klägers noch in sonstiger Weise ihm gegenüber zu Weisungen befugt. Die Nichtzulassung eines Beistandes verstößt im vorliegenden Fall auch nicht gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze, soweit diese nicht in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und im Gebot der "Waffengleichheit" konkretisiert sind. Der Kläger kann vielmehr die ihm zustehenden Rechte auf Beweissicherung im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes auch ohne Beistand in genügender Weise wahren, indem er zum Beispiel dem Vorgesetzten ein Gedächtnisprotokoll des Dienstgespräches zuleitet, das nach entsprechender ausdrücklicher oder stillschweigender Bestätigung den Gesprächsinhalt verbindlich wiedergibt. Ein derartiges Verfahren ist im rechtsgeschäftlichen Bereich geläufig (vgl. die aus §§ 346, 362 Abs. 1 Satz 1 HGB abgeleiteten Grundsätze zum sogenannten kaufmännischen Bestätigungsschreiben; siehe dazu Baumbach/Duden/Hopt, HGB, 27. Aufl., Anm. 3 Cb, 4 A, B zu § 346; siehe ferner § 151 BGB) und erscheint auch im hier fraglichen Bereich der Zusammenarbeit zwischen Beamten und Vorgesetzten praktikabel und interessengerecht. Darüber hinaus hat bereits das Verwaltungsgericht mit Recht darauf hingewiesen, daß der Kläger ein Recht auf Beistand unter Umständen auch erst im Laufe eines Dienstgesprächs wahrnehmen kann, und zwar dann, wenn das Gespräch unerwartet seinen Inhalt ändert und eine Richtung nimmt, die wegen des sachlichen Bezuges auf Vorgänge im Sinne von §§ 14 HVwVfG, 21 Abs. 1 HDO, 137 StPO zur Hinzuziehung eines Beistandes oder Bevollmächtigten berechtigt. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch die mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsklage des Klägers abgewiesen. Diese Klage ist unzulässig. Die Unzulässigkeit der Feststellungsklage ergibt sich im vorliegenden Fall allerdings nicht aus dem Grundsatz der Subsidiarität gegenüber der Gestaltungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO), die das Verwaltungsgericht damit begründet hat, das mit dem Feststellungsantrag verfolgte rechtliche Begehren des Klägers sei im Rahmen der Entscheidung über den Klageantrag zu 1) (Seite 11 bis 23 des Urteilsabdrucks) erschöpfend erörtert worden. Die Klage ist vielmehr bereits deshalb unzulässig, weil die besonderen Prozeßvoraussetzungen für die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO nicht vorliegen. Es fehlt an einem Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens, dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Wege der Klage festgestellt werden könnte. Als Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO kommen rechtliche Beziehungen der vorliegenden Art zwischen dem Beamten und seinem Vorgesetzten zwar ohne weiteres in Betracht; weitere Voraussetzung ist allerdings, daß diese Rechtsbeziehungen oder einzelne sich daraus ergebende Rechte oder Pflichten zwischen den Beteiligten streitig sind (ständige Rechtsprechung; vgl. BVerwG, Urteile vom 5. März 1968, BVerwGE 29, 166, 171 und vom 7. Mai 1987, BVerwGE 77, 207, 212; Hess. VGH, Urteil vom 28. November 1978 - II OE 105/76 -, NJW 1979, 997; Kopp, VwGO, 9. Auflage, Rdnr. 19 zu § 43). An einem solchen streitigen Rechtsverhältnis aber fehlt es im vorliegenden Fall. Die Beteiligten ziehen aus dem im Klageantrag zu 2) zugrunde gelegten Sachverhalt (Dienstgespräche über das Dienstverhältnis des Klägers bzw. zur Aufklärung evtl. dienstlicher Verfehlungen) keine voneinander abweichenden rechtlichen Schlußfolgerungen. Vielmehr ergeben sich die diesbezüglichen Ansprüche des Klägers auf Hinzuziehung eines Beistands oder Bevollmächtigten bereits aus dem Gesetz (§§ 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 HVwVfG, 21 Abs. 1 HDO, 137 StPO). Daran ist der Beklagte gebunden, wie Art. 20 Abs. 3 GG zeigt, und es ist nichts dafür ersichtlich, daß die Dienstvorgesetzten des Klägers das ihm zustehende Recht auf Beistand in Zukunft verweigern oder vereiteln könnten. Vielmehr hat der Beklagte das dem Kläger zustehende Recht in dem Umfang, in welchem es mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemacht wird, weder im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens noch im Berufungsverfahren bestritten. Daran ändert es nichts, daß der Beklagte in dem dem Klageantrag zu 1) zugrundeliegenden Einzelfall eine abweichende (zutreffende) Rechtsauffassung vertreten hat. Aus den dargelegten Gründen fehlt es darüber hinaus auch an einem berechtigten Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung (Feststellungsinteresse, § 43 Abs. 1 VwGO). Als erfolgloser Rechtsmittelführer hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen. Der beantragte Ausspruch nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO kommt nicht in Betracht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil es an den hierfür geltenden gesetzlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 127 BRRG, 183 HBG, 132 Abs. 2 VwGO). Der 1940 geborene Kläger ist Akademischer Oberrat am Institut für im Fachbereich der Philipps-Universität Marburg. Seit seiner Versetzung von der Technischen Hochschule Darmstadt im Oktober 1973 bestanden seine Dienstaufgaben im wesentlichen in der Betreuung von Großgeräten. Im Februar 1985 war es zum Streit zwischen dem Kläger und dem Direktorium des Instituts gekommen, nachdem der Kläger aufgefordert worden war, ab dem Sommersemester 1985 neben der ihm obliegenden Leitung des Service-Labors mit 10 Wochenstunden seiner Arbeitszeit im Praktikum des 2. Fachsemesters tätig zu werden. Diese Änderung der Dienstaufgaben des Klägers war Gegenstand eines Verwaltungsstreitverfahrens vor dem Verwaltungsgericht Kassel (I/1 E 1493/85), das in der Berufungsinstanz durch Urteil des erkennenden Senats vom 1. Dezember 1993 - 1 UE 2709/87 - beendet worden ist; wegen weiterer Einzelheiten dieses Verfahrens wird auf den Urteilstatbestand verwiesen. Am 12. März 1985 forderte der geschäftsführende Direktor des Instituts für den Kläger auf, an einer Besprechung im Dienstzimmer des Leiters der Wissenschaftsverwaltung des Instituts teilzunehmen, bei welcher auch ein weiterer ebenfalls dem Institut angehörender Professor zugegen sein sollte. Der Kläger bestand darauf, entweder mit dem geschäftsführenden Direktor unter vier Augen zu sprechen oder zwei von ihm als Zeugen mitgebrachte wissenschaftliche Mitarbeiter des Instituts als Beistände und Bevollmächtigte hinzuzuziehen. Als ihm dies nicht gestattet wurde, weigerte er sich, an der Besprechung teilzunehmen. Mit Schreiben vom 14. März 1985 wies der Personalreferent im Auftrag des Universitätspräsidenten den Kläger in Anbetracht dieses Sachverhalts auf seine nach § 70 Hessisches Beamtengesetz (HBG) bestehende Verpflichtung hin, die Anordnungen seines Vorgesetzten auszuführen. Der Kläger habe gegen diese Verpflichtung verstoßen. Er sei nicht berechtigt, zu einem dienstlichen Gespräch Zeugen mitzubringen. Sein Verhalten werde ausdrücklich mißbilligt. Zugleich wurde der Kläger angewiesen, zu dem von ihm verweigerten Gespräch mit dem geschäftsführenden Direktor nunmehr am Montag, den 18. März 1985 um 9.15 Uhr zu erscheinen. Bei einer erneuten Weigerung müsse er mit disziplinarrechtlichen Maßnahmen rechnen. Es sei beabsichtigt, das Schreiben zu seiner Personalakte zu nehmen. Der Kläger erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 16. August 1985 führte der Kläger aus, ein Beamter sei aufgrund von § 14 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) berechtigt, zu einem Dienstgespräch mit einem Vorgesetzten einen Bevollmächtigten oder Beistand seiner Wahl hinzuzuziehen, wenn dieses Gespräch sein Dienstverhältnis betreffe und der Aufklärung eines bestimmten Sachverhaltes dienen solle. Dies habe er aufgrund verschiedener vorangegangener Gespräche erwarten müssen. Bereits am 13. Februar 1985 sei ihm in einem Dienstgespräch vorgeworfen worden, daß man mit seiner Arbeit unzufrieden sei. In einem weiter zurückliegenden Gespräch habe man ihn zu Unrecht des Hausfriedensbruchs beschuldigt und ihm ein Disziplinarverfahren angedroht, weil er dem Sicherheitsingenieur der Universität gestattet habe, im Institut einige Räume zu besichtigen. In einer anderen Dienstbesprechung sei er beschuldigt worden, einen seiner Angestellten, der hervorragende Arbeit leiste, schlecht zu machen, um auf diese Weise von seiner eigenen mangelhaften Arbeitsleistung abzulenken. In Wahrheit seien jedoch die Bedenken des Klägers gegen den betreffenden Mitarbeiter berechtigt gewesen. Wiederholt sei ihm auch vorgeworfen worden, er weigere sich zu Unrecht, zwischen Weihnachten und Neujahr Urlaub zu nehmen. Die auf diese vorangegangenen Gespräche gestützte Vermutung habe sich in dem Gespräch am 18. März 1985 bestätigt. Er sei um Aufklärung gebeten worden, aus welchen Gründen seit einigen Monaten bestimmte Messungen nicht ausgeführt worden seien. Er widerspreche der Aufnahme des Schreibens vom 14. März 1985 in seine Personalakte und bestehe darauf, daß er in Zukunft bei Dienstgesprächen mit dem geschäftsführenden Direktor, dem Dekan, dem Präsidenten oder einem Vertreter der genannten Vorgesetzten einen Beistand seiner Wahl hinzuziehen könne. Der Universitätspräsident erwiderte mit Schreiben vom 9. September 1985, ein Beamter könne nicht verlangen, Dienstgespräche nur unter Hinzuziehung eines Beistandes oder Zeugen zu führen. Dies widerspreche der Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses als eines höchstpersönlichen öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses. § 14 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz (HVwVfG) gelte nur bei Verwaltungsverfahren, die der Vorbereitung oder dem Erlaß eines Verwaltungsaktes zu dienen bestimmt seien. Dies sei bei den vom Kläger geschilderten Dienstgesprächen offensichtlich nicht der Fall gewesen. Auch Maßnahmen nach der Hessischen Disziplinarordnung (HDO) seien nicht Gegenstand der Gespräche gewesen. Die Vorschrift des § 108 HBG, nach der ein Beamter Gewerkschaften und Berufsverbände mit seiner Vertretung beauftragen könne, setze die Möglichkeit der Hinzuziehung eines Beistandes aufgrund anderer Rechtsvorschriften voraus und sei daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Schreiben vom 14. März 1985 werde gemäß § 107 HBG in die Personalakte des Klägers aufgenommen, ebenso wie die Stellungnahme vom 16. August 1985. Der Kläger erwiderte mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 22. Oktober 1985, die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes sei gemäß § 9 HVwVfG z. B. bei Weisungen zur Durchführung des Dienstbetriebes und bei Prüfungen eingeschränkt. Betreffe jedoch ein Dienstgespräch der Behörde mit einem Beamten dessen Dienstverhältnis, insbesondere die Aufklärung evtl. dienstlicher Verfehlungen, so sei § 14 HVwVfG anwendbar. Nachdem der Universitätspräsident sich mit Schreiben vom 31. Oktober 1985 nochmals geweigert hatte, das Schreiben vom 14. März 1985 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, hat der Kläger am 24. Dezember 1985 beim Verwaltungsgericht Kassel Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, er habe aufgrund seiner früheren Erfahrungen davon ausgehen können, daß das für den 12. März 1985 vorgesehene Gespräch sein Dienstverhältnis betreffen werde und daß er erneut mit Vorwürfen konfrontiert werden würde. Frühere Unterredungen, die sich lediglich auf den normalen Dienstbetrieb bezogen hätten, seien stets ohne Zeugen bzw. am Telefon geführt worden. Unterredungen im Dienstzimmer des Leiters der Wissenschaftsverwaltung des Instituts hätten dagegen stets "Verhöre" des Klägers oder anderer Mitarbeiter des Instituts über angebliche dienstliche Verfehlungen dargestellt. Davon sei er auch am 12. März 1985 ausgegangen, als er erfahren habe, daß die beiden Professoren hinzugezogen würden. Demgegenüber habe der geschäftsführende Direktor des Instituts es ihm verweigert, seinerseits einen Beistand hinzuzuziehen. Zu einem Gespräch unter vier Augen sei er - der Kläger - jedoch nur bereit gewesen, falls auch der geschäftsführende Direktor auf die Anwesenheit der beiden Professoren verzichtet hätte. Er sei der Auffassung, daß ein Dienstgespräch der Behörde mit einem Beamten, das die Aufklärung evtl. dienstlicher Verfehlungen zum Inhalt habe, unter die Vorschrift des § 14 HVwVfG falle. Sein Verhalten am 12. März 1985 sei daher rechtmäßig gewesen. Der Kläger hat beantragt, 1. die Verfügung des Präsidenten der Philipps-Universität Marburg vom 14. März 1985 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Verfügung vom 14. März 1985 aus den Personalakten des Klägers zu entfernen; 2. festzustellen, daß der Kläger berechtigt ist, zu Dienstgesprächen mit dem geschäftsführenden Direktor des Instituts dem Dekan des Fachbereichs, dem Präsidenten der Universität oder einem Vertreter der genannten Personen, soweit diese hieran andere Personen teilnehmen lassen, einen Beistand oder Bevollmächtigten hinzuzuziehen, wenn es sich um ein Dienstgespräch handelt, das sein Dienstverhältnis betrifft und der Aufklärung evtl. dienstlicher Verfehlungen dient. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat geltend gemacht, die Klage sei mangels Vorverfahrens unzulässig. Der Kläger habe lediglich gegen die Aufnahme des Schreibens vom 14. März 1985 in die Personalakte Widerspruch erhoben. Die Klage sei aber auch unbegründet. Ein Beamter könne nicht verlangen, jedes Dienstgespräch unter Hinzuziehung eines Beistandes zu führen. Die Vorschrift des § 14 HVwVfG gelte nur im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens im Sinne von § 9 HVwVfG. Das am 12. März 1985 vorgesehene Gespräch mit dem Kläger habe jedoch weder der Vorbereitung noch dem Erlaß eines Verwaltungsaktes dienen sollen. Es sei lediglich beabsichtigt gewesen, dem Kläger seine Pflichtversäumnisse vorzuhalten und ihn aufzufordern, demnächst seinen Pflichten in ausreichendem Maße nachzukommen. Im Institut finde wöchentlich eine Dienstbesprechung mit dem Leiter der Wissenschaftsverwaltung statt, bei welcher die laufenden Geschäfte abgewickelt, Planungen besprochen und personelle oder verwaltungstechnische Probleme erörtert würden. Wenn beispielsweise ein Großgerät für längere Zeit funktionsuntüchtig sei, werde darüber beraten, wie man solche Ausfallzeiten verhindern oder zumindest verkürzen könne. Hierzu werde der Rat der für das Gerät zuständigen Person eingeholt. Solche für die Funktionsfähigkeit des Instituts unentbehrlichen Gespräche hätten verschiedentlich auch mit dem Kläger stattgefunden. Mit ihm sei unter anderem darüber diskutiert worden, aus welchen Gründen das Massenspektrometer länger als gewöhnlich nicht meßbereit gewesen sei. Gelegentlich sei er bei derartigen Gesprächen auch auf die Erfüllung seiner Dienstpflichten hingewiesen worden. Diese Gespräche dienten jedoch nicht dazu, jemanden zu "verhören" oder grundlos zu beschuldigen. Vielmehr gehe es in erster Linie um Organisationsfragen und um die Funktionsfähigkeit des Instituts. Mit Urteil vom 13. Mai 1987 hat das Verwaltungsgericht Kassel die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen folgendes ausgeführt: Der Klageantrag zu 1) sei zulässig. Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten sei eröffnet, da die Verfügung vom 14. März 1985 als mißbilligende Äußerung nicht zu den in § 5 HDO aufgezählten förmlichen Disziplinarmaßnahmen gehöre, sondern zu denjenigen Maßnahmen, zu welchen der Dienstvorgesetzte kraft seiner aus dem allgemeinen Beamtenrecht hergeleiteten Leitungs-, Aufsichts- und Weisungsbefugnisse ermächtigt sei. Es könne dahinstehen, ob die Mißbilligung vom 14. März 1985 einen Verwaltungsakt darstelle. Jedenfalls greife eine schriftliche Mißbilligung, die den Vorwurf der Verletzung von Dienstpflichten zum Gegenstand habe, in die Rechtsstellung des Beamten ein, so daß hiergegen verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegeben sei. Es komme auch nicht darauf an, ob dieser Rechtsschutz im Wege der Anfechtungs- oder Leistungsklage zu verfolgen sei. Auch den Anforderungen an ein Vorverfahren sei genügt. Betrachte man die Verfügung vom 14. März 1985 als Verwaltungsakt, so liege im Schriftsatz des Klägers vom 16. August 1985 ein rechtzeitig eingelegter Widerspruch, da die Verfügung keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe. Dieser Schriftsatz enthalte ferner das Begehren, die Verfügung aufzuheben und sie aus den Personalakten zu entfernen. Der Beklagte habe dieses Begehren mit Schriftsatz vom 9. September 1985 abgelehnt; dagegen habe der Kläger wiederum mit Schriftsatz vom 22. Oktober 1985 Widerspruch eingelegt. Somit sei die Klage jedenfalls als Untätigkeitsklage zulässig, da seit der Einlegung der Widersprüche im August und Oktober 1985 mindestens 18 Monate verstrichen seien, ohne daß ein hinreichender Grund für das Ausbleiben eines Widerspruchsbescheides erkennbar sei. Der Klageantrag zu 1) sei jedoch nicht begründet. Der Kläger habe mit seinem Verhalten gegen die in § 70 Satz 1 und 2 HBG statuierten Pflichten verstoßen. Er sei verpflichtet gewesen, der Aufforderung zur Teilnahme an dem von seinem Vorgesetzten angeordneten Dienstgespräch Folge zu leisten. Es stelle auch keine Verletzung der dem Kläger gegenüber bestehenden Fürsorgepflicht des Dienstherrn dar, daß an dem Gespräch weitere Personen teilnehmen sollten. Dies sei weder für den Kläger entwürdigend noch in sonstiger Weise willkürlich. Vielmehr seien die vorgesehenen Gesprächsteilnehmer ohnehin dienstlich mit einem großen Teil der Verwaltungsangelegenheiten des Instituts befaßt. Somit seien sie auch von dem dienstlichen Verhalten des Klägers direkt oder indirekt betroffen. Dies gelte auch für die vorgesehenen Themen des Gesprächs, nämlich die regelmäßige Durchführung der Messungen am Massenspektrometer sowie den Praktikumseinsatz des Klägers. Da es dem Institut obliege, sowohl die wissenschaftlichen Dienstleistungen als auch die Durchführung des Praktikums personell und sachlich zu garantieren, erscheine es weder willkürlich noch sachfremd, wenn diese Fragen im Beisein derjenigen Personen erörtert würden, die den geschäftsführenden Direktor bei seinen laufenden Aufgaben der Leitung und Verwaltung des Instituts regelmäßig unterstützten. Dies gelte entsprechend auch für die vom Kläger angeführten Beispiele aus früheren Dienstgesprächen. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn das Gespräch den Rahmen einer sachlichen Erörterung verlasse, indem der Kläger z. B. mit persönlichen Vorwürfen konfrontiert werde. In solchen Fällen sei er berechtigt, das Dienstgespräch abzubrechen, nicht jedoch im vorhinein seine Teilnahme zu verweigern. Nur aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles, die hier nicht gegeben seien, könne ausnahmsweise davon ausgegangen werden, daß der Beamte von der Pflicht zur Teilnahme an einem solchen Dienstgespräch entbunden sein könnte. Der Kläger habe auch keinen Anspruch darauf gehabt, zwei von ihm ausgewählte Bedienstete des Instituts zu dem Gespräch mitzubringen. Die Bestimmung des Teilnehmerkreises obliege gemäß § 27 Abs. 4 Satz 1 Hessisches Universitätsgesetz (HUG) allein dem geschäftsführenden Direktor. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, daß das Gespräch für den Kläger unzumutbare Formen hätte annehmen können, oder daß die übrigen Gesprächsteilnehmer in einem späteren Streit über den Inhalt des Gesprächs die Unwahrheit sagen könnten. Ein uneingeschränktes Recht auf Beistand sei auch mit dem Grundsatz vertrauensvoller Zusammenarbeit (§ 70 Satz 1 HBG) nicht vereinbar. Auch aus § 14 HVwVfG ergebe sich kein diesbezüglicher Anspruch des Klägers, da er bei der Dienstbesprechung am 12. März 1985 nicht Beteiligter eines Verwaltungsverfahrens gewesen sei. Es spreche nichts dafür, daß das vorgesehene Dienstgespräch der Vorbereitung oder dem Erlaß eines Verwaltungsakts habe dienen sollen. Dies gelte sowohl für die Änderung des Aufgabenbereichs des Klägers als auch für die von ihm vermutete Kritik an seinem Verhalten bei der Leitung des Labors. Eine derartige Kritik stelle insbesondere noch nicht den Vorwurf eines Dienstvergehens im Sinne der HDO dar. Der Universitätspräsident sei gemäß § 107 Abs. 1 Satz 2 HBG auch berechtigt, die Verfügung vom 14. März 1985 zu den Personalakten des Klägers zu nehmen. Die formellen Voraussetzungen hierfür seien erfüllt; insbesondere sei der Kläger zu der beabsichtigten Maßnahme gehört worden. Da die Mißbilligung zu Recht erfolgt sei, könne er seinerseits die Entfernung aus den Personalakten nicht verlangen. Der Klageantrag zu 2) sei als Untätigkeitsklage ebenfalls zulässig, da der Kläger mit Schriftsatz vom 22. Oktober 1985 Widerspruch gegen das Schreiben des Beklagten vom 9. September 1985 eingelegt habe, in welchem sein Antrag abgelehnt worden sei, zukünftig bei Dienstgesprächen einen Beistand seiner Wahl hinzuzuziehen. Die Feststellungsklage sei jedoch wegen des in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO enthaltenen Subsidiaritätsgrundsatzes nicht statthaft. Die mit dem Feststellungsantrag aufgeworfenen rechtlichen Fragen seien vielmehr im Rahmen der Entscheidung über seine mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Gestaltungsklage hinreichend geklärt. Dieser betreffe zwar einen abgeschlossenen Sachverhalt, nämlich das für den 12. März 1985 vorgesehene Dienstgespräch. In diesem Rahmen sei jedoch die Frage der Hinzuziehung eines Beistandes abschließend geklärt worden. Weitergehende Aussagen könnten zu zukünftigen Dienstgesprächen ohnehin nicht gemacht werden, weil es letztlich auf den konkreten Inhalt des jeweiligen Gespräches ankomme. Darüberhinaus sei auch hinreichend abgegrenzt worden, in welchen Fällen, etwa bei der Vorbereitung disziplinarischer Maßnahmen oder vor dem Erlaß eines Verwaltungsakts, ein Recht des Klägers auf Hinzuziehung eines Beistandes bestehen könnte. Gegen das seinen Prozeßbevollmächtigten am 13. August 1987 zugestellte Urteil richtet sich die am Montag, den 14. September 1987 eingegangene Berufung des Klägers. Zur Begründung wird vorgetragen, im Zeitpunkt der Anordnung des Dienstgesprächs vom 12. März 1985 habe bereits ein erhebliches Spannungsverhältnis zwischen dem Kläger und den Professoren des Instituts bestanden, das sich anschließend noch zugespitzt habe. Den Professoren sei es darum gegangen, den Kläger mit für ihn unangenehmen Aufgaben zu betrauen. So sei er als einziger Akademischer Oberrat in wachsendem Umfang mit der Betreuung von Praktika beauftragt worden, nachdem er aus der in das Praktikum umgesetzt worden sei. Er habe schon früher ohne jeden Beistand an Dienstgesprächen teilnehmen müssen. In mehreren - im einzelnen geschilderten - Fällen sei er bezüglich seiner Darstellung der Gesprächsinhalte in Beweisnot geraten, weil der geschäftsführende Direktor des Instituts und die von ihm hinzugezogenen Gesprächsteilnehmer jeweils abweichende Darstellungen gegeben hätten. Das Verwaltungsgericht habe zwar die Fürsorgepflicht des Dienstherrn zutreffend gewürdigt, die es gebiete, weitere Personen beizuziehen, wenn in einem Dienstgespräch Kritik an der Person des Beamten geübt oder private Dinge erörtert werden sollten. Eine Weigerung des Beamten, an dem Gespräch teilzunehmen, sei jedoch nicht nur bei einem entwürdigenden oder gar beleidigenden Inhalt des beabsichtigten Gesprächs, sondern auch dann zulässig, wenn ein Spannungsverhältnis bereits bestehe und der Vorgesetzte seinerseits weitere Personen hinzuziehe, der Beamte jedoch ohne Beistand bleiben solle. Denn der Beamte müsse stets damit rechnen, daß der Vorgesetzte zur Vorbereitung einer Entscheidung über dienstliche Maßnahmen Material gegen den Beamten zusammentrage. Das Prinzip der Waffengleichheit verlange es, daß der Beamte einer kritischen Würdigung seines Verhaltens nicht allein gegenübertreten müsse. Im konkreten Fall sei dem Kläger bekannt gewesen, daß die Professoren wegen seiner Dienstleistungen bei der Betreuung Sanktionen erwogen hätten. Um den Druck seiner Gesprächspartner standhalten zu können, und um nicht in Beweisnot zu geraten, habe ihm das Recht auf die Teilnahme eines Beistandes oder eines Bevollmächtigten jedenfalls dann zugestanden, wenn der Vorgesetzte selbst andere Personen hinzugezogen habe. Darüberhinaus sei es für den Kläger auch deshalb nicht zumutbar gewesen, allein an dem Gespräch teilzunehmen, weil er unwidersprochen gerügt habe, daß ihm bei einem früheren Dienstgespräch grundlos Unzufriedenheit mit seiner Arbeit vorgehalten worden sei. Er habe daher mit weiteren unzulässigen Eingriffen in sein Persönlichkeitsrecht rechnen müssen, umso mehr, wenn eine derartige Kritik nach Art eines Tribunals im Beisein anderer Personen geäußert werde. In Anbetracht der zwischen dem Kläger und den Professoren des Instituts bestehenden Spannungen fehle die notwendige Basis für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit. Auch das Verwaltungsgericht neige zu der Annahme, daß in einer derartigen Situation der Beamte das Recht habe, Dienstgespräche nur im Beisein eines Beistands zu führen. Zu Unrecht unterstelle das Verwaltungsgericht allerdings, daß in dieser Feststellung zugleich der Vorwurf enthalten sei, der Vorgesetzte werde den Beamten herabwürdigen und den Gesprächsinhalt später unzutreffend wiedergeben. Richtig sei, daß es nach der Lebenserfahrung stets zwei Versionen über ein solches Dienstgespräch geben werde, die des Beamten und die des Vorgesetzten. Dem Beamten sei auch nicht damit geholfen, daß er ein Dienstgespräch notfalls abbrechen könne; denn die Berechtigung eines solchen Verhaltens könne streitig werden, da der objektive Hergang des Gesprächs kaum zu rekonstruieren sei, so daß der Beamte auch insoweit letztlich ohne Rechtsschutz bleibe. Der Klageantrag zu 2) sei als sog. vorbeugende Feststellungsklage zulässig; denn die Gestaltungsklage beziehe sich lediglich auf einen bestimmten, zurückliegenden Vorfall. Der Kläger könne nicht darauf vertrauen, daß die Dienststelle sich die rechtliche Argumentation zur Begründung der Leistungsklage zu eigen machen werde. So habe es der Präsident der Universität Marburg in einem Bericht an den Hessischen Kultusminister ausdrücklich für möglich erklärt, eine rechtswidrige Weisung zu wiederholen, nachdem ein diesbezügliches Verwaltungsstreitverfahren durch Vergleich beendet worden sei. Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 13. Mai 1987 - I/1 E 2491/85 - abzuändern und die Verfügung des Präsidenten der -Universität vom 14. März 1985 aufzuheben sowie den Beklagten zu verpflichten, die Verfügung vom 14. März 1985 aus den Personalakten des Klägers zu entfernen, ferner festzustellen, daß der Kläger berechtigt ist, zu Dienstgesprächen mit dem geschäftsführenden Direktor des Instituts für soweit dieser hieran andere Personen teilnehmen läßt, einen Beistand oder Bevollmächtigten hinzuzuziehen, wenn es sich um ein Dienstgespräch handelt, das sein Dienstverhältnis betrifft und der Aufklärung eventueller dienstlicher Verfehlungen dient sowie auszusprechen, daß die Beiziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig gewesen ist. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er bestreitet, daß die Vorgesetzten des Klägers diesen in dienstlichen Gesprächen übervorteilt und die Gesprächsergebnisse falsch wiedergegeben hätten. Die Beschäftigung des Klägers in Praktika sei angemessen und rechtmäßig. Die Betreuung der Geräte sei ihm entzogen worden, weil er zu unflexibel gewesen sei. Mit der Betreuung des sei er nicht ausgelastet gewesen. In den Dienstgesprächen sei es stets nur um Institutsangelegenheiten gegangen. Die übrigen Gesprächsteilnehmer seien zur Erörterung der dienstlichen Probleme mit dem Kläger, nicht aber als Zeugen des Institutsdirektors hinzugezogen worden. Weder hätten Verhöre stattgefunden, noch seien dienstliche Maßnahmen zu Lasten des Klägers vorbereitet worden. Dem Kläger gegenüber sei auch zu keinem Zeitpunkt grundlos Unzufriedenheit mit seiner Leistung zum Ausdruck gebracht worden. Der geschäftsführende Direktor habe dem Kläger lediglich seine Pflichten in Erinnerung rufen wollen. Es bestehe allerdings seit Jahren eine begründete Unzufriedenheit der Professoren des Instituts mit den Leistungen des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und folgender Beiakten verwiesen: Gerichtsakten der Berufungsverfahren 1 UE 2709/87, 1 UE 958/82 sowie 1 UE 470/92; Akten des Verwaltungsgericht Kassel I/1 G 1493/86 und I/2 G 644/85; Personalakten des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst und der betreffend den Kläger (zwei Bände) sowie Verwaltungsvorgänge der -Universität (vier Halbhefter); diese Akten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.