1 A 1084/13.Z

Leitsatz: 1. Gegen den Abbruch eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahren ist einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO und im Hauptsacheverfahren eine auf Fortsetzung des Auswahlverfahrens gerichtete Leistungsklage möglich. 2. Bei einer Leistungsklage auf Fortsetzung eines beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrens handelt es sich um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis im Sinne von § 54 Abs. 1 BeamtStG, für die gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG ein Vorverfahren vorgeschrieben ist, auch wenn der Kläger seine Aufnahme in ein Beamtenverhältnis erst noch erstrebt. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtsgerichts Gießen vom 20. Dezember 2012 - 5 K 2416/11.GI - wird abgelehnt. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren auf 75.928,46 € festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, jedoch nicht begründet, denn mit ihm ist ein Grund, der gemäß § 124 Abs. 2 VwGO die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnte, nicht dargetan. An der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen aufgrund des Vorbringens im Zulassungsantrag keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn diese ist verfristet und darüber hinaus hat der Kläger seinen geltend gemachten Anspruch verwirkt. Soweit das Verwaltungsgericht darüber hinaus Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage erwogen hat, da der Abbruch eines beamtenrechtlichen Auswahlverfahrens möglicherweise eine bloße Verfahrenshandlung sei, der keine eigenständige Regelungswirkung zukomme, wird dies der vorliegenden Klage nicht gerecht, da es sich hier nicht um eine isolierte Anfechtungsklage, sondern um eine kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage handelt, die auf Fortsetzung des Auswahlverfahrens gerichtet ist. Während eine isolierte Anfechtungsklage gegen den Abbruch eines Besetzungsverfahrens nicht möglich ist, da es sich insoweit nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um einen nicht isoliert anfechtbaren Verfahrensschritt gemäß § 44a VwGO handelt, besteht die Möglichkeit, im Wege der Leistungsklage die Fortsetzung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens anzustreben, wie sich auch aus der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung des OVG Bremen ergibt (Beschluss vom 4. Mai 2011 - 2 B 71/11 - juris Rdnr. 32, letzter Halbsatz). Einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist in einer solchen Situation nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zulässig (BVerfG, Beschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - juris und BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - juris). Nichts anderes kann für eine mit einem Antrag nach § 123 VwGO korrespondierende Leistungsklage gelten. Die mithin statthafte Leistungsklage, für die der Kläger auch die erforderliche Klagebefugnis besitzt, ist jedoch verfristet, weil der Kläger nach erfolgloser Durchführung des Vorverfahrens, das mit dem Widerspruchsbescheid des Präsidenten der Justus-Liebig-Universität Gießen vom 16. Mai 2011 endete, nicht binnen der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO Klage erhoben hat. Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, das Verwaltungsgericht gehe in fehlerhafter Weise davon aus, dass im vorliegenden Fall gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG ein Vorverfahren durchzuführen gewesen sei. § 54 Abs. 2 BeamtStG beziehe sich auf § 54 Abs. 1 BeamtStG, der eine Regelung für alle Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten sowie Hinterbliebene von Beamten treffe. Der Kläger sei jedoch nicht Beamter. Er habe sich lediglich auf eine Stelle beworben, auf der er Beamter geworden wäre. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 54 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BeamtStG seien zukünftige Beamte oder Beamtenbewerber nicht umfasst. Auch nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sei ein Vorverfahren in Bewerbungsfällen nicht erforderlich. Die Regelung solle im Beamtenverhältnis vor gerichtlichen Streitigkeiten in jedem Fall die Möglichkeit einer behördeninternen Lösung ermöglichen, unabhängig vom Rechtscharakter der Regelung des Dienstherrn. Solange ein Beamtenverhältnis noch gar nicht bestehe, bedürfe es des Versuchs einer behördeninternen Lösung des Konfliktes offensichtlich nicht. Für eine analoge Anwendung sei kein Raum, da ersichtlich keine unbeabsichtigte Regelungslücke vorliege. Der Gesetzgeber habe den Personenkreis, für den § 54 Abs. 2 BeamtStG gelte, detailliert und abschließend angegeben. Es liege keine Regelungslücke vor. Das Beamtenstatusgesetz sei ein neues Gesetz. Der Gesetzgeber habe bei dessen Erlass gewusst, dass es für diese Frage keine gesetzliche Regelung gebe; er habe bei der Neuregelung keine entsprechende Regelung geschaffen. Dass die Beamtenbewerber nicht aufgenommen worden seien, könne daher auch nicht unbeabsichtigt erfolgt sein. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass hinsichtlich des vorliegenden Streites der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei. Dies ergebe sich nämlich nicht erst aus § 54 BeamtStG, sondern bereits aus der allgemeinen Vorschrift des § 40 VwGO, da die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechtes seien. Zwar sei § 54 Abs. 1 BeamtStG eine speziellere Regelung, da er jedoch den Fall eines Beamtenbewerbers gar nicht regele, könne er auch nicht im Wege der Spezialität vorgehen. Da es sich bei der Abbruchentscheidung um eine Verfahrenshandlung und nicht um einen Verwaltungsakt handele, sei auch nach §§ 68 ff. VwGO kein Vorverfahren durchzuführen gewesen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung. Entgegen der Auffassung des Klägers sind unter Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Sinne des § 54 Abs. 1 BeamtStG nicht nur Klagen aus einem bereits bestehenden, sondern auch aus einem erst erstrebten Beamtenverhältnis zu verstehen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2011 - 4 S 1078/11 - juris Rdnr. 4; Reich, Beamtenstatusgesetz, Kommentar, 2009, Rdnr. 3 zu § 54). Auch wenn der Wortlaut von § 54 Abs. 1 BeamtStG, auf den sich § 54 Abs. 2 BeamtStG bezieht, nahelegt, dass Klagen von Beamtenbewerbern nicht erfasst sein sollen, so ergibt eine an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung, dass sie auch Ansprüche „vorbeamtenrechtlicher Art“ mit einer „dem Beamtenrecht zugeordneten Anspruchsgrundlage“ erfassen soll. Die Argumentation des Klägers, das Beamtenstatusgesetz sei ein neues Gesetz, bei dessen Erlass der Gesetzgeber gewusst habe, dass es für die Beamtenbewerber keine gesetzliche Regelung gebe, überzeugt nicht. Im vorliegenden Fall ist von ausschlaggebender Bedeutung, dass § 54 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG im Wesentlichen denselben Inhalt haben, wie die Vorgängerregelung des § 126 Abs. 1 und Abs. 2 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG). Für diese Vorschrift, die an der hier interessierenden Stelle denselben Wortlaut hat wie § 54 Abs. 1 BeamtStG, war in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass sie auch die Klagen von Beamtenbewerbern erfasste (BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1967 - VI C 73.64 - juris und Urteil vom 22. Februar 1996 - 2 C 12.94 - BVerwGE 100, 280; BAG, Urteil vom 31. Juli 1965 - 5 AZR 85/65 -; ebenso LAG Hamm, Beschluss vom 6. Oktober 2005 - 2 Ta 402/05 - juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22. Juni 2007 - 2 F 10596/07 - IÖD 2007, 212). Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese seit langem bestehende und immer wieder bestätigte Rechtsprechung (zuletzt VG Trier, Beschluss vom 5. März 2007 - 6 K 736/06.TR - juris) kannte und in dieser Frage somit gerade keine Änderung des Rechtszustandes herbeiführen wollte. Steht danach fest, dass im vorliegenden Fall vor Klageerhebung die Durchführung eines Vorverfahrens erforderlich war, so begegnet es keinen Zweifeln, dass der Kläger durch Schriftsatz seiner damaligen Bevollmächtigten vom 21. April 2011 Widerspruch gegen den mit behördlichem Schreiben vom 1. April 2011 mitgeteilten Abbruch des Auswahlverfahrens eingelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht dargelegt, dass der Präsident der Justus-Liebig-Universität Gießen diesen Widerspruch mit Schreiben vom 16. Mai 2011 inhaltlich beschieden, und zwar zurückgewiesen hat. Die Meinung des Klägers, er habe dieses Schreiben nicht als abschließende Regelung verstehen müssen, vermag der Senat nicht zu teilen. Das Verwaltungsgericht hat nämlich zutreffend auf den abschließenden Satz des Schreibens vom 16. Mai 2007 hingewiesen, der folgenden Wortlaut hat: „Es verbleibt daher bei der in meinem Schreiben vom 01.04.2011 getroffenen Entscheidung.“ Aufgrund dieser Formulierung war für den anwaltlich vertretenen Kläger erkennbar, dass der Beklagte nicht lediglich Rechtsmeinungen austauschen, sondern eine abschließende Entscheidung über den Widerspruch des Klägers treffen wollte und getroffen hat. Darüber hinaus hat der Kläger sein Klagerecht auch verwirkt, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Entgegen der Meinung des Klägers liegen im vorliegenden Fall außer einem erheblichen Zeitablauf Tatsachen vor, aufgrund derer der Beklagte annehmen durfte, der Kläger wolle gegen den Abbruch des Besetzungsverfahrens nicht weiter vorgehen. Zwar hatte der Kläger im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens 5 L 2459/11.GI bzw. 1 B 1906/11 u. a. hilfsweise den Antrag gestellt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das fragliche Besetzungsverfahren wieder aufzunehmen und darüber hinaus hatte er im Rahmen dieses Verfahrens mit Schriftsatz vom 29. August 2011 angekündigt, er werde seine am 9. Juni 2011 vor dem Arbeitsgericht erhobene und mit Beschlüssen des Arbeitsgerichts vom 30. Juni 2011 an das Verwaltungsgericht Gießen verwiesene Klage um einen entsprechenden Klageantrag erweitern. Aber der Kläger hat diese Ankündigung über mehr als ein Jahr hinweg nicht verwirklicht. Es kommt hinzu, dass der beschließende Senat im Verfahren 1 B 1906/11 mit Beschluss vom 20. Oktober 2011 auch den Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das fragliche Besetzungsverfahren wieder aufzunehmen, abgelehnt und zur Begründung ausgeführt hat, der Kläger habe einen Anordnungsanspruch auf Fortsetzung des abgebrochenen Besetzungsverfahrens nicht glaubhaft gemacht. Der Senat vermöge auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers nicht zu erkennen, dass die Auffassung des Antragsgegners, die strukturelle Basis für die fragliche Professur und das daher gewünschte Ausschreibungsprofil habe sich geändert, willkürlich sei. Im Hinblick darauf, dass der Kläger nach dieser Entscheidung des Senats seine bereits anhängige Klage, die andere Streitgegenstände betraf, nicht erweitert hat, konnte der Beklagte darauf vertrauen, der Kläger werde sich nicht mehr im Klageweg gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens wenden. Hierzu trägt der Kläger zur Begründung seines Zulassungsantrages vor, es sei ihm überlassen gewesen, wann er seine Klage entsprechend erweitern wollte. Er hätte dies noch in der mündlichen Verhandlung tun können. Dass er, der Kläger, bei der nicht von ihm verschuldeten langen Dauer des Klageverfahrens dies erst nach der Ansetzung des Termins getan habe und damit zu einem Zeitpunkt, in dem das Verfahren wieder in Gang gekommen sei, könne ihm nicht vorgeworfen werden. Dass der Kläger in einem über längere Zeit vom Gericht nicht betriebenen Verfahren auch nicht tätig werde, habe der Beklagte nicht so verstehen können, dass der Kläger gegen die Abbruchentscheidung überhaupt nicht mehr habe vorgehen wollen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Berufung. Es trifft schon nicht zu, dass eine verwaltungsgerichtliche Klage ohne Einschränkung zu jedem belieben Zeitpunkt erweitert werden kann. Vielmehr muss auch der geänderte bzw. erweiterte Klageantrag - abgesehen von der Einhaltung der Voraussetzungen des § 91 VwGO - für sich genommen die jeweiligen Zulässigkeitsvoraussetzungen (wie z. B. die Klagefristen oder die Durchführung eines vorgeschriebenen Vorverfahrens) erfüllen. Von entscheidender Bedeutung ist hier, dass die ursprünglich erhobene Klage mit zwei Hauptanträgen und einem Hilfsantrag von dem mit Schriftsatz vom 8. Oktober 2012 geltend gemachten Anspruch auf Fortsetzung des Besetzungsverfahrens völlig unabhängig war bzw. ist. Dementsprechend hatte die Dauer des gerichtlichen Verfahrens bezüglich der ursprünglich gestellten Klageanträge mit der Leistungsklage auf Fortsetzung des Besetzungsverfahrens nichts zu tun und der Beklagte musste wegen des Umstandes, dass der Kläger seine ursprünglich gestellten Klageanträge im Juli 2012 (bei Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung) noch nicht zurückgenommen hatte, nicht damit rechnen, dass der Kläger im Oktober 2012 erstmals einen Klageantrag auf Fortsetzung des im Mai 2011 endgültig abgebrochenen Besetzungsverfahrens stellen würde. Soweit der Kläger geltend macht, die Rechtssache weise besondere rechtliche Schwierigkeiten auf und sei von grundsätzlicher Bedeutung, genügen seine Anforderungen nicht den Darlegungserfordernissen gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO i. V. m. § 124a Abs. 5 VwGO. Da der Antrag auf Zulassung der Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).