1 B 1493/14

Leitsatz: 1. Eine im Widerspruchsverfahren in Form eines Abhilfe oder Widerspruchsbescheides getroffene, geänderte oder bestätigende Auswahlentscheidung ist eine nach einem erneuten Auswahlverfahren getroffene Entscheidung. Denn das Widerspruchsverfahren dient dazu, die ursprünglich getroffene Auswahlentscheidung nochmals in jeder Hinsicht zu überprüfen. 2. Für die gerichtliche Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren über die Rechtmäßigkeit der Auswahl eines Beamten für einen bestimmten Dienstposten oder ein bestimmtes statusrechtliches Amt kommt es nicht auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Auswahlvermerks, sondern auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides an. Somit kann der Dienstherr im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sämtliche fehlenden oder fehlerhaften Verfahrensschritte des Auswahlverfahrens mit heilender Wirkung nachholen bzw. berichtigen (Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2013 - 1 A 1512/13.Z - juris) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde, mit der sich der Antragsgegner gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet, mit dem dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wurde, vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens, den Dienstposten einer Dezernatsleiterin/eines Dezernatsleiters W2 „Gewässergüte" mit der Beigeladenen zu besetzen, bleibt ohne Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Rahmen der Prüfung durch den Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vorgeben, rechtfertigen nicht die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antragsgegner möchte mit seiner Beschwerde erreichen, dass der Tenor des Beschlusses des Verwaltungsgerichts dahingehend abgeändert wird, dass dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz. 1 VwGO untersagt wird, den Dienstposten einer Dezernatsleiterin / eines Dezernatsleiters W2 „Gewässergüte" mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde . Der Antragsgegner begründet seine Beschwerde im Wesentlichen damit, der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses könne nur so verstanden werden, dass der Antragsgegner verpflichtet sei, ein neues Auswahlverfahren von Anfang an durchzuführen und dies bedeute, dass dem Widerspruch des Antragstellers unter Verweis auf die Entscheidung in dem Eilverfahren abzuhelfen und ein neues Auswahlverfahren mit neuer Ausschreibung durchzuführen sei. Dem Antragsgegner werde damit die Möglichkeit genommen, im Widerspruchsverfahren die vom Gericht festgestellten Fehler des Auswahlverfahrens zu beheben. Die entscheidungstragende Erwägung des Verwaltungsgerichts sei, dass der Auswahlvermerk die Beurteilungen des Antragsstellers und der Beigeladenen nicht hinreichend vergleichbar gemacht habe. Dieser Fehler könne jedoch auch im Widerspruchsverfahren des Antragstellers ohne erneute Ausschreibung der Stelle behoben werden. Es bestehe im Widerspruchsverfahren sogar die Möglichkeit, eine neue dienstliche Beurteilung einzuholen und diese in der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen. Dann bestehe aber erst recht im Widerspruchsverfahren die Möglichkeit, die notwendige Vergleichbarkeit zwischen den dienstlichen Beurteilungen herzustellen, indem die Beurteilungsmaßstäbe, welche bei dem Antragsteller zur Anwendung gelangt seien, bei dem Vergleich der dienstlichen Beurteilungen berücksichtigt und so in die Auswahlentscheidung eingestellt würden. Dem Antragsgegner sei entsprechend der Rechtsprechung des Senats die Möglichkeit zu geben, aktuelle und die Hinweise des Gerichts berücksichtigende dienstliche Beurteilungen für den Antragsteller und die Beigeladene in dem Widerspruchsverfahren einzuholen. Anschließend werde der Antragsgegner in dem Widerspruchsverfahren die hinreichende Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen herstellen und so den Fehler beheben, der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts trage. Bei der Herstellung der Vergleichbarkeit könnten dann auch ohne weiteres die (nicht entscheidungstragenden) Hinweise des Verwaltungsgerichts berücksichtigt werden. Soweit sich der Antragsgegner dadurch beschwert fühlt, dass das Verwaltungsgericht die Untersagung der Neubesetzung des streitigen Dienstpostens nicht an eine erneute Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers durch Erlass eines Widerspruchsbescheides geknüpft hat und er sich durch die Tenorierung im angefochtenen Beschluss dazu verpflichtet sieht, das Besetzungsverfahren beginnend mit einer erneuten Ausschreibung neu zu beginnen, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die vom Antragsgegner beanstandete Formulierung erlaubt die Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens auch im Wege der Durchführung des Widerspruchsverfahrens und den Erlass eines Abhilfe- oder Widerspruchsbescheides. Denn der Tenor des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses, der einer auch vom Senat (siehe etwa Beschluss vom 23. August 2011 - 1 B 1284/11 - juris) gewählten Formulierung entspricht, impliziert nicht zwingend einen völligen Neubeginn des Besetzungsverfahrens einschließlich der Neuausschreibung der Stelle. Das ergibt sich zum einen daraus, dass der Begriff des „Auswahlverfahrens“ nicht in einer Weise verbindlich definiert ist, dass er feststehende einzelne Verfahrensschritte umfasst, die dergestalt in einem Abhängigkeitsverhältnis stehen, dass die Fehlerhaftigkeit eines Verfahrensschrittes immer auch die Fehlerhaftigkeit der anderen Schritte nach sich zieht. Ob beispielsweise eine Ausschreibung wiederholt werden muss oder in einem erneuten Auswahlverfahren darauf zurückgegriffen werden kann, ist eine Rechtsfrage, die von den Umständen des Einzelfalls abhängt und sich nicht generell beantworten lässt, mithin von dem Begriff des „erneuten Auswahlverfahrens“ auch nicht generell umfasst ist. Zum anderen dient das Auswahlverfahren der Vorbereitung der Auswahlentscheidung, die zugleich das Ende des Auswahlverfahrens darstellt (zu den drei Elementen der Auswahlentscheidung siehe Beschluss des Senats vom 23. August 2011 - 1 B 1284/11 - juris). Wird daher eine neue Auswahlentscheidung getroffen, so ist diese immer auch der Schlusspunkt eines neuen Auswahlverfahrens. Ob dieses Auswahlverfahren den rechtlichen Anforderungen genügt, ist dagegen eine Frage, die im Zweifel erneut der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Mit welchen Verfahrensschritten der Antragsgegner das Auswahlverfahren erneut durchführt und wie er zu der neuen Auswahlentscheidung gelangt (die im Ergebnis auch der „alten“ Auswahlentscheidung entsprechen kann), bleibt seinem Ermessen überlassen und wird durch den Tenor der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht vorgegeben. Den Gründen der Entscheidung kann der Antragsgegner entnehmen, welche Verfahrensfehler das Gericht im Eilverfahren beanstandet hat. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist auch eine im Widerspruchsverfahren in Form eines Abhilfe- oder Widerspruchsbescheides getroffene, geänderte oder bestätigende Auswahlentscheidung eine nach einem erneuten Auswahlverfahren getroffene Entscheidung. Denn das Widerspruchsverfahren dient dazu, die ursprünglich getroffene Auswahlentscheidung nochmals in jeder Hinsicht zu überprüfen. Die Nachholung der hier vom Verwaltungsgericht gerügten fehlenden Vergleichbarmachung der Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen führt ergebnisoffen zu einer neuen Auswahlentscheidung und dementsprechend zur Abhilfe des Widerspruchs des Antragstellers oder zu dessen Zurückzuweisung. Dass die Auswahlentscheidung im laufenden Widerspruchsverfahren erfolgen kann, ändert nichts daran, dass damit eine neue Auswahl unter Korrektur fehlerhafter Verfahrensschritte getroffen wird bzw. werden kann. Im Widerspruchsverfahren ist die streitige Auswahlentscheidung in rechtlicher Hinsicht und auch bezüglich des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums und seines Auswahlermessens vollständig zu würdigen und zu überprüfen (Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2013 - 1 A 1512/13.Z - juris). Denn für die gerichtliche Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren über die Rechtmäßigkeit der Auswahl eines Beamten für einen bestimmten Dienstposten oder ein bestimmtes statusrechtliches Amt kommt es nicht auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Auswahlvermerks, sondern auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides an. Somit kann der Dienstherr im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sämtliche fehlenden oder fehlerhaften Verfahrensschritte des Auswahlverfahrens mit heilender Wirkung nachholen bzw. berichtigen (Beschluss des Senats vom 21. Oktober 2013 - 1 A 1512/13.Z - juris). Das macht aber deutlich, dass damit auch das Auswahlverfahren - in mehr oder weniger Schritten - neu durchgeführt wird. Der Tenor der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung umfasst mit seiner Formulierung „bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens“ sowohl die Auswahlentscheidung als Abschluss des Auswahlverfahrens als auch die zu dieser Entscheidung führenden Verfahrensschritte, ohne dass dabei eine Vorgabe erfolgt, in welcher Weise dieses Auswahlverfahren durchzuführen ist. Mit der gewählten Tenorierung bleibt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, ob das Verfahren insgesamt oder nur zu Teilen wiederholt bzw. erneut durchgeführt wird. Beide Varianten sind möglich. Es liegt dabei im Verantwortungsbereich des Dienstherrn, bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung im Blick zu haben, ob neben den vom Gericht monierten weitere rechtliche Aspekte im Auswahlverfahren zu beachten sind, die in der gerichtlichen Entscheidung nicht angesprochen sind oder sich z.B. durch die fortgeschrittene Zeit (Aktualität der Beurteilungen) neu ergeben haben. Vor dem Hintergrund, dass das Gericht in zulässiger Weise nur einen auf die Auswahlentscheidung durchschlagenden Fehler festgestellt, weitere gerügte Mängel aber offen gelassen hat, ist der Tenor wie oben verstanden auch sachgerecht. Anlass, die Formulierung so zu verstehen, wie der Antragsgegner sie interpretiert, wäre allenfalls gegeben, wenn das Gericht explizit Feststellungen dazu getroffen hätte, dass das Auswahlverfahren von Grund auf und beginnend mit der Ausschreibung zu wiederholen wäre, was hier aber nicht geschehen ist. Dafür, dass das Gericht vom Vorliegen von Rechtsfehlern ausgegangen ist, die so durchschlagend sind, dass sie nicht durch ein Widerspruchsverfahren, sondern nur durch eine Neuausschreibung und einen kompletten Neubeginn des Besetzungsverfahrens zu beheben wären, fehlen im Beschluss des Verwaltungsgerichts jegliche Anhaltspunkte. Aus dem oben Gesagten folgt auch, dass die Tenorierung im angefochtenen Beschluss entgegen der Auffassung des Antragsgegners hinreichend bestimmt ist. Die vom Antragsgegner vorgeschlagene Formulierung, die auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers (im Widerspruchsverfahren) abstellt, ist vor dem Hintergrund, dass diese Entscheidung zwangsläufig eine erneute Auswahlentscheidung darstellt, demgegenüber weder präziser noch enthebt sie den Antragsgegner der Pflicht, bei dieser erneuten Entscheidung zu prüfen, ob alle weiteren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen vorliegen und ggf. das Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle neu auszuschreiben ist. Da die Auswahlentscheidung den Schlusspunkt eines Auswahlverfahrens darstellt, ist der Zeitpunkt, bis zu dem die einstweilige Anordnung Gültigkeit hat, nach der verwaltungsgerichtlichen Formulierung in gleicher Weist bestimmt wie bei der vom Antragsgegner präferierten. In der Sache erhebt der Antragsgegner keine rechtlichen Einwände gegen die als allein entscheidungstragend vom Verwaltungsgericht monierte mangelnde Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen bzw. legt nicht dar, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkten diese rechtliche Würdigung des Verwaltungsgerichts unzutreffend sein sollte. Soweit der Antragsgegner mit seinen weiteren Ausführungen rechtliche Gesichtspunkte angreift, die das Verwaltungsgericht ausdrücklich offen gelassen hat, vermag dies seiner Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Da die gerichtliche Entscheidung sich allein entscheidungstragend auf die - vom Antragsgegner nicht angegriffene - Feststellung der fehlenden Vergleichbarkeit der beiden Beurteilungen stützt, kommt es auf die weiteren Erwägungen des Verwaltungsgerichts nicht an und hat auch der Senat keine Veranlassung dazu Stellung zu nehmen. Das Beschwerdegericht ist ebenso wenig wie das erstinstanzliche Gericht verpflichtet in Art eines Rechtsgutachtens sämtliche rechtlichen Aspekte der Rechtswidrigkeit bzw. Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung zu würdigen, wenn die angefochtene Entscheidung sich bereits aus einem rechtlich durchgreifenden Fehler als rechtswidrig erweist. Das gilt umso mehr, als der Antragsgegner selbst vorträgt, er wolle den vom Verwaltungsgericht angesprochenen Bedenken durch die Einholung neuer dienstlicher Beurteilungen im Widerspruchsverfahren Rechnung tragen. Der Antragsgegner hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da er unterlegen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs.1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und folgt den Erwägungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Beschluss. Da die vom Antragsteller angefochtene Auswahlentscheidung nicht die Übertragung eines anderen Statusamtes zum Gegenstand hat, kommt § 52 Abs. 6 GKG nicht zur Anwendung und es verbleibt beim Auffangstreitwert von 5.000 Euro nach § 52 Abs. 2 GKG. Da durch die im Wege des Eilverfahrens zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls erreicht werden kann, dass über die Bewerbung des Antragstellers nach Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens erneut entschieden wird, ist der Auffangstreitwert in Anwendung der Empfehlung in Nr. 10.3 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit Fassung 2013 (NVwZ-Beilage 2 - 2013, 57) zu halbieren. Weil durch die gerichtliche Entscheidung über den Konkurrenteneilantrag in der Regel die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren (siehe dazu Beschluss des Senats vom 20. Juni 2014 - 1 E 970/14 - juris). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).