1 B 1284/11

Leitsatz: Vorläufiger Rechtsschutz im sog. Konkurrentenverfahren wird auch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - nicht durch Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs, sondern durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gewährt. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 2011 - 9 L 499/11.F - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschlussformel der angefochtenen Entscheidung wie folgt geändert wird: Dem Antragsgegner wird vorläufig bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens untersagt, die Stelle der Schulleiterin/des Schulleiters der xxxschule in B-Stadt mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstande wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 13.385,46 € festgesetzt. Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht vorläufigen Rechtsschutz gegen die Personalauswahlentscheidung des Antragsgegners gewährt, weil der Antragsgegner seiner Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen bezogen auf die Antragstellerin einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist vorläufiger Rechtsschutz im Verfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht nach §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO, sondern nach § 123 Abs. 1 VwGO zu gewähren. Die entgegenstehende Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts findet insbesondere in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - (ZBR 2011, 91) keine Stütze. Diese Entscheidung besagt im Kern, dass ein unterlegener Bewerber in bestimmten, eng begrenzten Ausnahmefällen (hier: verfrühte Aushändigung der Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber) die Ernennung des Mitbewerbers anfechten kann, und zwar dann, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. In dem Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung im engeren Sinne und der Ernennung findet vorläufiger Rechtsschutz zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensrechts statt. Dabei ist der unterlegene Bewerber darauf angewiesen, eine einstweilige Anordnung zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers vorläufig untersagt wird (so ausdrücklich BVerwG, a. a. O., im Leitsatz 2 und bei Rdnr. 31; siehe jetzt auch BVerwG, Beschluss vom 1. Juni 2011 - 2 AV 1.11 - Rdnr. 7 - Juris). Erwächst eine solche Anordnung durch eine entsprechende Entscheidung im Beschwerdeverfahren in Rechtskraft, so ist der Dienstherr je nach Lage des Einzelfalls verpflichtet, das Auswahlverfahren abzubrechen oder teilweise oder vollständig zu wiederholen und auf der Grundlage eines erneuten Auswahlverfahrens eine neue Entscheidung zu treffen (a. a. O). Die Qualifizierung der Auswahlentscheidung als einheitliche, rechtlich untrennbare Entscheidung (BVerwG, a. a. O., Rdnr. 25; v. Roetteken, Konkurrenzschutz im Beamtenrecht nach dem Urteil des BVerwG vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - ZBR 2011, 73) ist missverständlich (wie hier: OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 5 ME 91/11 - NVwZ 2011, 891 = DVBl. 2011, 872). Die Auswahlentscheidung zerfällt rechtlich und tatsächlich in drei verschiedene Abschnitte. Im ersten Stadium trifft der Dienstherr die eigentliche Entscheidung im engeren Sinne, indem er nach dem gebotenen Vergleich unter den Bewerbern auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungen den nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besten Bewerber auswählt. Diese Entscheidung wird in aller Regel durch einen Auswahlvermerk oder dessen ausdrückliche Bestätigung durch den für Personalauswahlentscheidungen zuständigen Amtsträger verkörpert. Hierbei handelt es sich fraglos nicht um einen Verwaltungsakt, da die nach § 35 Satz 1 HVwVfG vorausgesetzte, unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht gegeben ist. Diese tritt erst im zweiten Stadium mit der (schriftlichen) Mitteilung des Auswahlergebnisses an den/die unterlegenen Bewerber ein. Für diese stellt die sog. Negativmitteilung einen belastenden Verwaltungsakt dar, der unmittelbar in ihre individuelle Rechtsposition eingreift (BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127), aber keine Drittwirkung entfaltet, weil er lediglich das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem unterlegenen Bewerber zu regeln bestimmt ist. Das dritte Stadium besteht in der durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkten Ernennung, durch die das Verwaltungsverfahren in aller Regel endgültig abgeschlossen wird. Die Ernennung ist ihrerseits ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und stellt sich nicht als bloße Vollziehung der Negativmitteilung dar, sondern als Umsetzung der Auswahlentscheidung, die dadurch Außenwirkung entfaltet. Das Rechtsschutzziel des unterlegenen Bewerbers ist grundsätzlich nicht nur auf die Aufhebung der zu seinen Ungunsten ergangenen Auswahlentscheidung gerichtet, sondern darüber hinaus auf die Verpflichtung des Dienstherrn zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens mit dem Ziel, letztlich selbst befördert zu werden. Dieses Ziel ist mit Blick auf den Verwaltungsakt der Negativmitteilung mit der Anfechtungsklage, zugleich aber mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen, und zwar in der Gestalt der Bescheidungsklage (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO), mit der allerdings in Anbetracht des dem Dienstherrn zustehenden Entscheidungsspielraums eine Beförderung bzw. die Übertragung eines Amts mit höherem Endgrundgehalt nicht unmittelbar erreicht werden kann. Vorläufiger Rechtsschutz ist bei einem Verpflichtungsbegehren in der Regel und auch hier nach der Vorschrift des § 123 VwGO zu gewähren. Die Anwendung der §§ 80 Abs. 5, 80a VwGO ist nicht nur nicht zielführend, sondern ausgeschlossen, da die Negativmitteilung selbst nicht vollziehbar ist und da die Verpflichtungsklage keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Für die hier vertretene Auffassung spricht auch das Verfahren bei dem bis zur Ernennung möglichen Abbruch eines eingeleiteten Auswahlverfahrens aus einem sachlichen Grund. Ein derartiger Abbruch eines Auswahlverfahrens erfolgt regelmäßig nicht im Wege der Aufhebung der Auswahlentscheidung nach § 48 HVwVfG, sondern durch Realakt (so bereits VG Gießen, Beschluss vom 17. August 2011 - 5 L 1020/11 - unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - IÖD 2011, 170 sowie Beschluss vom 1. Juni 2011, a. a. O.). In der letztgenannten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festgestellt, der Bewerbungsverfahrensanspruch werde im Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz effektiv durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gesichert, mit der die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt werde. In der Sache selbst ist die Beschwerde nicht begründet. Der Antragsgegner ist bei seiner Auswahlentscheidung bezogen auf die Antragstellerin von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Mit zutreffenden Erwägungen hat das Verwaltungsgericht hierzu dargelegt, dass die Antragstellerin das nach dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle zwingend erforderliche Lehramt an Haupt- und Realschulen besitze, da der Antragsgegner mit Bescheid vom 29. März 1993 die im Bundesland Bayern erworbene Befähigung der Antragstellerin zum Lehramt ausdrücklich als Befähigung zum Lehramt an Grundschulen, Haupt- und Realschulen im Sinne von § 13 Abs. 2 des Lehramtsgesetzes in der seinerzeit geltenden Fassung vom 3. März 1992 (GVBl. I S. 105) anerkannt habe. Der Senat nimmt Bezug auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses (S. 6 bis 10 des Abdrucks) und sieht insoweit in entsprechender Anwendung des § 130b Satz 2 VwGO von einer weiteren Darstellung der Begründung ab. Hinzu kommt nunmehr, dass die Antragstellerin im Beschwerderechtszug durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 21. Juli 2011 glaubhaft gemacht hat, dass sie im zweiten Staatsexamen die religionspädagogische Prüfung als Voraussetzung für die staatliche Anerkennung der Lehrbefähigung für das Fach Religion abgelegt hat und damit über die Lehrbefähigung in zwei Fächern verfügt. Der Antragsgegner wird ein erneutes Personalauswahlverfahren durchzuführen haben, da es dem Senat ebenso wie dem Verwaltungsgericht versagt ist, an Stelle des Dienstherrn eigene Auswahlerwägungen anzustellen. Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsgegner nach § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Eine Billigkeitsentscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da dieser keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und Abs., 5 Satz 1 Nr. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 VwGO). Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).