1 B 2043/14

Leitsatz: Entscheidet sich der Dienstherr dafür, einen Dienstposten gleichermaßen für Versetzungs- wie für Beförderungsbewerber auszuschreiben, kann auch ein Versetzungsbewerber den Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen. Der Dienstherr hat zunächst die dienstlichen Beurteilungen vollständig inhaltlich auszuschöpfen, wenn sich auf der Grundlage der darin enthaltenen Gesamturteile ein Leistungsgleichstand der Bewerber ergibt. Ältere dienstliche Beurteilungen können daneben als zusätzliche Erkenntnismittel herangezogen werden. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 17. November 2014 - 1 L 1621/14.KS - aufgehoben. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens untersagt, den Dienstposten eines Jugendkoordinators in der Polizeidirektion Waldeck-Frankenberg (FS Nr. 3276 vom 7. Mai 2014) mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Rechtszüge auf jeweils 2.500,00 € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die Besetzung des Jugendkoordinators bei der Polizeidirektion Frankenberg. Der Antragsgegner hat diesen Dienstposten mit Stellenausschreibung vom 7. Mai 2014 ausgeschrieben, wobei in der Ausschreibung erläutert wird, dass Aufstiegsmöglichkeiten bis in die Besoldungsgruppe A 11 im Rahmen einer gesonderten Ausschreibung als Beförderungsdienstposten gegeben sind. Um den Dienstposten haben sich unter anderem der Antragsteller, der ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 HBesG innehat, sowie der Beigeladene, der ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 HBesG innehat, beworben. Mit Auswahlvermerk vom 11. August 2014 hat der Antragsgegner den Beigeladenen ausgewählt. Die Auswahlentscheidung ist im Wesentlichen auf der Grundlage eines Notenvergleichs von früheren dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen aus den Jahren 2011 bis 2013 begründet worden. Ein Vergleich der aktuellen Beurteilungen habe zu keinem hinreichenden Vorsprung eines Bewerbers geführt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Der Antragsteller müsse nicht befürchten, dass ihm aufgrund der vorgesehenen Stellenbesetzung unwiederbringliche Nachteile entstünden. Zwar könne ein Anordnungsgrund auch dann vorliegen, wenn lediglich um die Besetzung eines Dienstpostens gestritten werde, aber in absehbarer Zukunft eine Beförderung des ausgewählten Bewerbers anstehe. In einem solchen Falle würde der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangen können. Gegenstand des vorliegenden Auswahlverfahrens sei die Übertragung der Funktionsstelle eines Jugendkoordinators, die nicht unmittelbar zu einer Beförderung des ausgewählten Bewerbers führe. Es sei zwar möglich, auf diesem Dienstposten in die Besoldungsgruppe A 11 HBesG befördert zu werden. Ob und wann eine diesbezügliche Ausschreibung erfolgen werde, sei jedoch nicht festgelegt. Damit komme es auch nicht darauf an, ob der ausgewählte Beigeladene einen Bewährungsvorsprung auf dem Dienstposten erwerben könne. Da nicht absehbar sei, ob überhaupt und zu welchem Zeitpunkt eine Beförderung erfolge, könne der Antragsteller sein Begehren im Hauptsacheverfahren verfolgen, ohne dass unwiederbringliche Nachteile zu befürchten seien. Auch fehle es deshalb an einem Anordnungsgrund, weil der Antragsteller bereits das Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 HBesG innehabe. Konkurriere ein Beförderungsbewerber mit einem Versetzungsbewerber, folgten hieraus anders als bei der Konkurrenz zwischen Beförderungsbewerbern, grundsätzlich keine Nachteile zu Lasten des übergangenen Bewerbers. Denn die Besetzung des Dienstpostens könne jederzeit wieder rückgängig gemacht werden. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde, die er im Wesentlichen damit begründet, dass der Beigeladene entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in der Zwischenzeit durch die Verwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten einen erheblichen Eignungsvorsprung erlangen könne, der sich, sollte sich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung im Hauptsacheverfahren herausstellen, bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen auswirken könne. Im Hinblick auf das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs hat der Antragsteller unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen u. A. vorgetragen, die Bewerberauswahl sei grundsätzlich anhand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu treffen. Lägen dem Dienstherrn Beurteilungen vor, die wegen der unterschiedlichen Statusämter der Bewerber nicht unmittelbar vergleichbar seien, müsse er insoweit eine Vergleichbarkeit der Aussagen über Eignung, Befähigung und Leistung herstellen. Dabei habe der Dienstherr zugrunde zu legen, dass die in einem höheren Amt erzielten dienstlichen Beurteilungen ein stärkeres Gewicht hätten als eine gleichlautende Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Statusamt. Auch dürfe sich der Dienstherr im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht auf das Gesamturteil der aktuellen Beurteilung beschränken. Vielmehr habe er Einzelfeststellungen zu treffen, die eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichten. Führe die inhaltliche Ausschöpfung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert sei als sein Mitbewerber, trete auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund. Zunächst seien die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt worden, weitere Auswahlkriterien seien jedoch überhaupt nicht berücksichtigt worden. Zwar sei erkannt worden, dass der Antragsteller seine dienstliche Beurteilung in einem höheren Amt als der Beigeladene erhalten habe. Dies sei jedoch schematisch so ausgeglichen worden, als seien diese Beurteilungen als gleichwertig zu bewerten. Der Antragsgegner habe dann keine weiteren Erwägungen angestellt, sondern alleine die zurückliegenden Beurteilungen in den Jahren 2011 bis 2013 zugrunde gelegt. Weitere Ermessenserwägungen seien nicht angestellt worden, auch eine Auswertung der Einzelmerkmale sei nicht erfolgt. Weshalb die Beurteilungen der letzten drei Jahre zugrunde gelegt worden seien, sei nicht begründet worden. II. Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts besteht ein Anordnungsgrund. Dass mit der Auswahlentscheidung aktuell eine Beförderung nicht verbunden ist, ist hierfür nicht von Bedeutung. Denn die Geltendmachung bzw. die Sicherstellung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im einstweiligen Anordnungsverfahren ist nicht allein auf die Fälle beschränkt, in denen die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes angestrebt wird, sondern der Bewerbungsverfahrensanspruch kann auch dann geltend gemacht werden, wenn lediglich die Vergabe eines Dienstpostens in Frage steht (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Oktober 2009 - 6 B 1232/09 -, Rdnr. 6; BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 - , Rdnr. 3,4). Entscheidend ist hierfür, dass sich der Dienstherr mit der Ausschreibung des Dienstpostens auf ein Verfahren festgelegt hat. Ebenso wenig stellt der Umstand, dass der Antragsteller bereits ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 HBesG innehat und eine Auswahlentscheidung seiner Person für ihn nicht mit einer Beförderung einhergehen würde, das Vorliegen eines Anordnungsgrundes in Frage. Maßgeblich ist allein, dass der Dienstherr sich dafür entschieden hat, den Dienstposten offen auszuschreiben und dabei sowohl Beförderungs- wie Versetzungsbewerber gleich zu behandeln (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26. November 2008 - 1 B 1870/08 -, Rdnr. 4). Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerberverfahrensanspruch dann nicht gegeben ist, wenn dem übergangenen Bewerber keine Nachteile durch die Besetzung des Dienstpostens entstehen (vgl. die Aufzählung im Beschluss des OVG Berlin - Brandenburg vom 14. April 2014 - OVG 7 S 19.14 -, Rdnr. 4). Solche Konstellationen werden insbesondere bei der Konkurrenz zwischen Beförderungs- und Versetzungsbewerbern als gegeben angesehen. Allerdings führt der Umstand, dass im vorliegenden Auswahlverfahren sowohl ein Versetzungsbewerber wie auch ein Beförderungsbewerber um die Besetzung des Dienstpostens konkurrieren, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts, das sich insoweit auf einen Beschluss des OVG Nordrhein-Westfalen vom 30. September 2009 (- 6 B 1046/09 -, Rdnr. 5f.) bezieht, nicht dazu, dass ein Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers nicht anzunehmen ist. Zwar kann der Dienstherr bei einer Konkurrenz zwischen einem Versetzungsbewerber und einem Beförderungsbewerber die Besetzung des Dienstpostens dann, wenn dieser dem Beförderungsbewerber übertragen wird, durch abermalige Versetzung bzw. Umsetzung wieder rückgängig machen. Im Falle einer fehlerhaften Besetzung des Dienstpostens tritt somit keine Erledigung des Konkurrentenrechtsstreits ein. Ein Rechtsschutzbedürfnis für ein einstweiliges Anordnungsverfahren ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, Rdnr. 3f.) dennoch anzuerkennen, da einerseits die Art des Rechtsschutzes nicht davon abhängen kann, ob der jeweils ausgewählte Bewerber noch im Anschluss an ein Hauptsacheverfahren von seinem Posten entfernt werden könnte oder ob die Entscheidung endgültig ist. Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch richtet sich weniger gegen den ausgewählten Konkurrenten als vielmehr darauf, den ausgeschriebenen Dienstposten freizuhalten. Hinzu kommt, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptsacheverfahrens zunimmt und der ihm auch dann verbleibt, wenn sich im Verfahren später herausstellt, dass die Personalentscheidung rechtswidrig gewesen ist. In einem sich dann anschließenden späteren Verfahren könnte dieser Erfahrungsvorsprung zum Nachteil des im ersten Verfahren unterlegenen Bewerbers gereichen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1/09 -, Rdnr. 4 sowie Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3/11 -, Rdnr. 17 und Beschluss vom 12. April 2013 - 1 WDS-VR 1/13 -, Rdnr. 23f.). In dieser Situation befindet sich der Antragsteller. Würde der Beigeladene zunächst den Dienstposten übertragen bekommen und es sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass diese Übertragung unter Verstoß gegen den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers erfolgt ist, könnte der Beigeladene jedenfalls in einem sich dann anschließenden erneuten Auswahlverfahren den zwischenzeitlich erworbenen Erfahrungsvorsprung auf dem konkreten Dienstposten geltend machen. Ein Anordnungsgrund ist somit gegeben. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die Auswahlentscheidung erweist sich unter dem Gesichtspunkt als rechtswidrig, dass die ihr zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen nicht vollständig ausgeschöpft worden sind. Zwar berücksichtigt die Auswahlentscheidung vom 11. August 2014 ohne Rechtsfehler die jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber anhand der punktemäßigen Benotung. Im Hinblick auf die Auswertung der Beurteilung des Antragstellers geht der Auswahlvermerk auch zutreffend darauf ein, dass der Antragsteller ein höherwertiges Statusamt als der Beigeladene bekleidet. Dabei wird in dem Vermerk die erforderliche Gewichtung der Benotungen vorgenommen und nachvollziehbar dargelegt, dass unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Statusämter und in Ansehung des Umstandes, dass der Benotungsunterschied nicht mehr als eine Bewertungsstufe beträgt, der notenmäßige Vorsprung des Beigeladenen durch das höhere Amt des Antragstellers ausgeglichen wird. Allerdings unterliegt der Auswahlvermerk insoweit Zweifeln, als sodann unmittelbar nach der Feststellung eines leistungsmäßigen Gleichstands anhand der notenmäßigen Beurteilung von Antragsteller und Beigeladenem in den aktuellen Beurteilungen die eigentliche Auswahlentscheid allein auf der Grundlage eines Vergleichs der in den vorangegangenen drei Jahren erzielten Noten getroffen wird. Zwar ist im Rahmen einer Auswahlentscheidung für den Leistungsvergleich in erster Linie das abschließende Gesamturteil maßgebend, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, Rdnr. 12 f.). Erweisen sich danach die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet, kann der Dienstherr auf einzelne leistungsbezogene Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung allerdings begründen muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16/09 -, Rdnr. 46). Hieraus folgt, dass der Dienstherr in dem Fall, in dem sich unter Berücksichtigung des abschließenden Gesamturteils der dienstlichen Beurteilungen ein Leistungsgleichstand der Bewerber ergibt, zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten hat und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien zur Kenntnis zu nehmen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19/10 -, Rdnr. 17). An diesem Schritt fehlt es jedoch im Auswahlvermerk vom 11. August 2014. Eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers sowie des Beigeladenen ist in dem Auswahlvermerk nicht zu erkennen. Vielmehr wird, nachdem auf der Grundlage einer Bewertung der in unterschiedlichen Statusämtern erzielten Leistungsbewertungen ein Gleichstand festgestellt worden ist, ein Leistungsvergleich allein auf der Grundlage der Noten der dienstlichen Beurteilungen aus den drei vorangegangenen Jahren vorgenommen. Für die Auswahlentscheidung sind jedoch in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgeblich, wobei ältere dienstliche Beurteilungen daneben als zusätzliche Erkenntnismittel berücksichtigt werden können. Ältere dienstliche Beurteilungen sind zwar als zusätzliche Erkenntnismittel vorrangig gegenüber den sogenannten Hilfskriterien heranzuziehen, wobei auch dies voraussetzt, dass anhand der früheren Beurteilungen positive oder negative Aussagen über Eignung, Befähigung und Leistung ermöglichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01 -, Rdnr. 15). In der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung werden die vorangegangenen dienstlichen Beurteilungen allerdings nicht lediglich als zusätzliche Erkenntnismittel für den nunmehr erreichten Leistungsstand der Bewerber herangezogen. Vielmehr stellt der Auswahlvermerk darauf ab, dass unter Berücksichtigung der Bewertungen in den vergangenen Jahren der Beigeladene bei einem wertenden Vergleich besser eingestuft worden sei als der Antragsteller. Allein dieser Umstand wird sodann für die Auswahlentscheidung maßgeblich zugrunde gelegt, ohne insoweit einen Bezug zu der aktuellen dienstlichen Beurteilung herzustellen. Insbesondere wird aber auch insoweit keine Ausschöpfung der leistungsbezogenen Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen vorgenommen. Als unterlegener Beteiligter hat der Antragsgegner nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Zu einer Billigkeitsentscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO hinsichtlich außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen besteht kein Anlass, da dieser in beiden Rechtszügen keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Da die vom Antragsteller angefochtene Auswahlentscheidung nicht die Übertragung eines anderen Statusamtes zum Gegenstand hat, kommt § 52 Abs. 6 GKG nicht zur Anwendung und es verbleibt beim Auffangstreitwert von 5.000,00 € gemäß § 52 Abs. 2 GKG. Da durch die im Wege des Eilverfahrens zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren allenfalls erreicht werden kann, dass über die Bewerbung des Antragstellers nach Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens erneut entschieden wird, ist der Auffangstreitwert in Anwendung der Empfehlung in Nr. 10.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 20.13 zu halbieren. Weil durch die gerichtliche Entscheidung über den Konkurrenteneilantrag in der Regel die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen wird, ist der Streitwert entsprechend der Empfehlung in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht nochmals zu reduzieren. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.