1 B 1813/18

Leitsatz: 1. Ist eine Ausschreibung einer Stelle bereits erfolgt, hat die Frauenbeauftragte keinen Anspruch auf Nachholung ihrer Beteiligung. 2. Es besteht kein Anspruch der Frauenbeauftragten auf Folgenbeseitigung durch Rückgängigmachung der ohne ihre Beteiligung erfolgten Ausschreibung. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 16. August 2018 - 9 L 3161/18.F - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ausschreibung und die Vergabe der Stelle der Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten der Stadt A-Stadt. Im Juni 2018 - nach dem Rücktritt der Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten der Stadt A-Stadt - übersandte der Antragsgegner der stellvertretenden Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten (im Folgenden: stellvertretenden Frauenbeauftragten) den Text der Ausschreibung zur Bestellung einer Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten (im Folgenden: Frauenbeauftragte) mit der Bitte um Zustimmung oder Mitteilung von Änderungswünschen. Diese unterbreitete Korrektur- und Änderungsvorschläge. Der Antragsgegner übernahm diese teilweise, nahm aber auch weitere Änderungen in dem Ausschreibungstext vor. Auf den E-Mail-Verkehr zwischen der stellvertretenden Frauenbeauftragten und dem Antragsgegner in der Zeit vom 12. Juni 2018 bis 25. Juli 2018 (Bl. 3-24 BA) wird verwiesen. Mit an „bedienstete-frauen“ adressierter E-Mail vom 25. Juli 2018 übermittelte der Antragsgegner den Ausschreibungstext an weibliche Bedienstete der Stadt A-Stadt. Mit Schreiben vom 3. August 2018, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, legte die Antragstellerin mehrfach Widerspruch gegen Verfahrensweisen des Antragsgegners im Zusammenhang mit der Ausschreibung ein. Zur Begründung führte die Antragstellerin aus, dass die jetzige Ausschreibung Neuerungen enthalte, zu denen sie noch nicht gehört worden sei. So sei das - sachwidrige und aufgrund verfehlter Schwerpunktsetzung mit dem Hessischen Gleichberechtigungsgesetz (HGlG) nicht vereinbare - Anforderungsprofilmerkmal „Grundkenntnisse im Organisations- und Haushaltsrecht sowie im öffentlichen Dienstrecht“ nicht mit ihr abgestimmt worden. Das von ihr geforderte Merkmal „gute Kenntnisse hinsichtlich HGlG und AGG“ fehle hingegen im Anforderungsprofil. Die neue Konzeption der getrennten Besetzung der Stellen der externen und internen Frauenbeauftragten sei nicht mit ihr erörtert worden. Es sei zudem nicht sichergestellt, dass alle weiblichen Bediensteten ohne Zutun Dritter Kenntnis von der Ausschreibung erhielten. Mit an den Bevollmächtigten der Antragstellerin adressiertem, dort am 20. August 2018 eingegangenem Schreiben des Magistrats der Stadt A-Stadt vom 7. August 2018 wurde mitgeteilt, dass der Widerspruch unbegründet sei. Auf das Schreiben (Bl. 36 f. BA) wird Bezug genommen. Am 9. August 2018 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Das Verwaltungsgericht Frankfurt a. M. hat den Eilantrag mit Beschluss vom 16. August 2018 (- 9 L 3161/18.F -) abgelehnt. Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche der Antragstellerin sei unzulässig. Für das der Sache nach verfolgte Begehren, die Ausschreibung vorläufig abzubrechen und den Ausschreibungstext aus dem Intranet zu entfernen, fehlten Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch. Die Dringlichkeit sei nicht gegeben, weil die Antragstellerin selbst davon ausgehe, dass das Widerspruchsverfahren mangels wirksamen Zugangs bei ihrem Bevollmächtigten noch nicht abgeschlossen sei. § 15 Abs. 3 HGlG begründe keine klagefähige Position im Sinne des § 20 HGlG, weil die Ausschreibung als vorbereitende organisatorische Handlung keine in die Organrechte der Antragstellerin eingreifende Maßnahme darstelle. Am 31. August 2018 hat die Antragstellerin gegen den ihr am 17. August 2018 zugestellten verwaltungsgerichtlichen Beschluss Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, die geltend gemachte Verletzung des Beteiligungsrechts der Frauenbeauftragten aus § 17 Abs. 4 HGlG sei eine klagefähige Position im Sinne des § 20 Abs. 2 HGlG. Nur durch die begehrte einstweilige Anordnung könne ihr Mitwirkungsrecht gewahrt werden. Es gehöre zu den Aufgaben der Frauenbeauftragten im Sinne des § 17 HGlG, die Einhaltung der Regeln der Ausschreibung zu beachten. Das Recht der Frauenbeauftragten beschränke sich nicht auf bloße Meinungsbekundungen. Das Verwaltungsgericht habe sich mit der Frage der nicht ordnungsgemäßen Ausschreibung nicht befasst. Dem Widerspruch gegen die am 17. September 2018 ausgesprochene und auf grobe Verletzung ihrer Befugnisse gestützte Abberufung der stellvertretenden Frauenbeauftragten komme aufschiebende Wirkung zu. Die vom Antragsgegner angeführte Interessenkollision im Sinne des § 25 HGO bzw. § 20 HVwVfG liege nicht vor. Die Bewerbung der das Amt der stellvertretenden Frauenbeauftragten wahrnehmenden Person auf die ausgeschriebene Stelle der Frauenbeauftragten vom 19. August 2018 und ihre Beteiligung im Rahmen der Ausschreibung seien nicht gleichzeitig erfolgt. Ein unmittelbarer (auch wirtschaftlicher) Vorteil sei nicht erkennbar, da das Amt nicht mit beruflichem Fortkommen verbunden sei. Es sei unzutreffend, aus dem Bemühen der stellvertretenden Frauenbeauftragten um eine ordnungsgemäße Ausschreibung und eine Optimierung des Organs der Frauenbeauftragten auf die Verfolgung eigener Vorteile für ihre Bewerbung zu schließen. Unklar bleibe, warum ein Interessenwiderstreit zum Wegfall des organschaftlichen Anspruchs der Frauenbeauftragten bzw. zur Erledigung führen oder gar die Aktivlegitimation fehlen solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Schriftsätze der Antragstellerin vom 31. August 2018, 7. September 2018, 27. September 2018 und 12. Oktober 2018 verwiesen. Die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 16. August 2018 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Ausschreibung und Vergabe der Stelle der Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten der Antragsgegnerin vorläufig und bis zur Entscheidung in der Hauptsache abzubrechen und die Stelle nicht vor einer erneuten Beteiligung der Antragstellerin zu besetzen. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Zur Begründung trägt er vor, § 15 Abs. 3 HGlG begründe keine klagefähige Position und die Antragstellerin sei im Ausschreibungsverfahren ordnungsgemäß beteiligt worden. Das Anforderungsprofil sei nicht geändert, sondern lediglich aufgrund der Einwendungen der Antragstellerin weiterentwickelt worden. Sie habe kein Recht, Stellenausschreibungen nach eigenen Vorstellungen durchzusetzen. Ab dem Zeitpunkt der eigenen Bewerbung der „Antragstellerin“ sei sie wegen Interessenwiderstreits vom Verfahren auszuschließen und an der Beratung der Dienststellenleitung gehindert. Dies ergebe sich aus § 25 HGO und dem Rechtsgedanken des § 20 HVwVfG. Weil die Frauenbeauftragte gemäß § 15 Abs. 2 Satz 4 HGlG keiner Personalvertretung angehören dürfe, dürfe sie erst recht keine eigenen Interessen vertreten. Mit den Anforderungsprofilsmerkmalen „Gute Kenntnisse im HGlG und AGG“ sowie „Kenntnisse im Gender Mainstreaming“ habe sie zu ihrem Vorteil Differenzierungsmerkmale eingebracht, die nur sie allein erfülle. So stelle sie in ihrer Bewerbung auch ihre Erfahrungen im HGlG heraus. Wegen der Interessenkollision reduziere sich das Beteiligungsrecht der Antragstellerin auf ein bloßes Informationsrecht. Infolgedessen sei ein Anordnungsanspruch nicht mehr gegeben bzw. Erledigung eingetreten, jedenfalls fehle die Aktivlegitimation. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte verwiesen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind. II. Die Rubrumsberichtigung auf Antragsgegnerseite hat ihren Grund darin, dass die Antragstellerin organschaftliche Rechte aus dem HGlG verfolgt. Antragsgegner auch in einem Organstreitverfahren im Sinne des § 20 HGlG ist das Organ, dem die geltend gemachte Rechtsverletzung angelastet wird, nicht dessen Rechtsträger (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - 6 C 3.09 - juris 14; v. Roetteken, HBR, § 20 HGlG, Rn. 65). Die Abberufung der Frau XY vom Amt der stellvertretenden Frauenbeauftragten mit Schreiben vom 17. September 2018 und 15. November 2018 hindert die Zulässigkeit der Beschwerde nach keiner Betrachtungsweise. Ist die Abberufung unwirksam, versteht sich dies von selbst. Andernfalls würde das Verfahren durch die fortwirkende Prozessbevollmächtigung gemäß §§ 241, 246 ZPO i. V. m. § 173 VwGO fortgesetzt. Die Beschwerde hat indes keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Prüfungsumfang der Beschwerde bestimmt und auch begrenzt, rechtfertigt keine Abänderung des angegriffenen Beschlusses. Den Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung scheitert allerdings nicht an der Zulässigkeit. Das Eilrechtsschutzgesuch nach § 123 VwGO ist statthaft. § 20 HGlG regelt die Möglichkeit der Frauenbeauftragten zur Anrufung des Verwaltungsgerichts. Die Anrufung kann sie darauf stützen, dass die Dienststelle ihre Rechte aus dem HGlG verletzt oder einen Frauenförder- und Gleichstellungsplan aufgestellt hat, der dem HGlG nicht entspricht. Nach Maßgabe des § 123 VwGO kann sie um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen (vgl. v. Roetteken, HBR, § 20 HGlG, Rn. 54 ff., 151 ff.) Der Zulässigkeit des Eilantrags steht auch kein Interessenwiderstreit in der Person der das Amt der stellvertretenden Frauenbeauftragten wahrnehmenden Person entgegen. Zu der Frage, ob und inwieweit die Befugnis der stellvertretenden Frauenbeauftragten zur Vertretung der Organrechte der Frauenbeauftragten eingeschränkt wird, falls ihre persönlichen Interessen mit den Interessen kollidieren, die von der Frauenbeauftragten als Organ wahrzunehmen sind, enthält das HGlG keine Regelung (vgl. v. Roetteken, HBR, § 15 HGlG, Rn. 130). § 15 Abs. 2 Satz 4 HGlG (Verbot der Personalratsmitgliedschaft) und § 15 Abs. 2 Satz 3 HGlG (Ausschluss eines Interessenwiderstreits mit sonstigen dienstlichen Aufgaben) nehmen allein die innerdienstliche Stellung der Frauenbeauftragten in den Blick, verhalten sich indes nicht zu einer Kollision von organschaftlichen und persönlichen Interessen der Organwalterin. Ob § 25 Abs. 1 Nr. 1 HGO oder § 20 Abs. 1 Satz 2 HVwVfG entsprechend oder dem Rechtsgedanken nach anwendbar sind (zur entsprechenden Anwendung des § 20 VwVfG auf Mitglieder des Personalrats nach BPersVG: BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2015 - 5 P 11.14 - juris Rn. 15 ff.) lässt das Beschwerdegericht dahinstehen. Denn im Hinblick auf die eigene Bewerbung sind jedenfalls „unmittelbare Vorteile“ im Sinne dieser Vorschriften für die das Amt der stellvertretenden Frauenbeauftragten wahrnehmende Person gegenüber anderen Bewerberinnen um das Amt der Frauenbeauftragten nicht zu erkennen. Ob die von der Antragstellerseite begehrte einstweilige Anordnung zu einer für die Organwalterin günstigen Änderung des Ausschreibungstextes führen und wie sich der Ausschreibungstext auf die Auswahl unter den Bewerberinnen auswirken würde, hängt von zahlreichen Faktoren ab, was die Unmittelbarkeit ausschließt. Wenngleich die Frauenbeauftragte bei der Ausschreibung zu beteiligen ist, entscheidet die zuständige Stelle eigenverantwortlich über den Text der Ausschreibung und die Auswahl. Die Rechtsfolge ist insoweit der im Personalvertretungsrecht vergleichbar. Dort gilt für die (unmittelbare) Berührung der Interessen eines Personalratsmitglieds im Sinne des § 34 Abs. 3 HPVG, dass sie zu verneinen ist, wenn es nicht um eine individualisiert und zielgerichtet auf dieses Personalratsmitglied bezogene Einzelmaßnahme (wie z. B. Kündigung seines Arbeitsvertrages) geht, sondern um eine gruppenbezogene Kollektivmaßnahme und der Personalrat dieser Gruppe lediglich angehört (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 19. Februar 2004 - 22 TL 2905/02 - juris Rn. 25). Der Eilantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet. Es fehlt der erforderliche Anordnungsanspruch für das von der Antragstellerin im Eilrechtsschutz verfolgte Begehren. Ein solcher Anspruch ergibt sich namentlich nicht aus der geltend gemachten Verletzung der Beteiligungsrechte der Frauenbeauftragten im Zusammenhang mit der Ausschreibung der Stelle der Frauenbeauftragten der Stadt A-Stadt. § 17 Abs. 5 HGlG scheidet als Anspruchsgrundlage aus, wenn die Ausschreibung bereits erfolgt ist. Für den Fall nicht ordnungsgemäßer Beteiligung der Frauenbeauftragten regelt diese Vorschrift, dass die Entscheidung über die Maßnahme auszusetzen ist, bis die Beteiligung nachgeholt wurde. Bei der Ausschreibung handelt es sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - um eine Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 5 Satz 1 HGlG. Indem in Satz 2 des § 17 Abs. 1 HGlG von Maßnahmen die Rede ist und dessen Satz 3 Nr. 3 „insbesondere“ Stellenausschreibungen anführt, ist der Maßnahmebegriff im Sinne des HGlG weiter gefasst als derjenige im Sinne des Personalvertretungsrechts (vgl. v. Roetteken, HBR, § 17 HGlG Rn. 126). Allerdings ist hier wegen der bereits erfolgten Ausschreibung die weitere Voraussetzung für die Aussetzung nicht erfüllt, wonach es noch nicht zum Erlass der Maßnahme gekommen sein darf. Nach Ergehen der Maßnahme „Ausschreibung“ ist für eine Nachholung kein Raum. Die Aussetzung und Nachholung nach § 17 Abs. 5 HGlG ist auf die enge Zeitspanne begrenzt, in der die Maßnahme noch nicht ergangen ist (v. Roetteken, HBR, § 17 HGlG, Rn. 387 ff.). Auch zum eine vergleichbare Situation regelnden § 178 Abs. 2 SGB IX, der im Fall der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung die Aussetzung der Entscheidung und die Nachholung der Beteiligung regelt, ist anerkannt, dass die Entscheidung, in deren Vorfeld die Beteiligung zu erfolgen hat, noch nicht umgesetzt sein darf (Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 5. Aufl. 2019, § 178 Rn. 76). § 19 Abs. 5 HGlG scheidet als Anspruchsgrundlage jedenfalls aus, da nach dieser Vorschrift der Vollzug der Maßnahme nur bis zur erneuten Entscheidung der Dienststelle über den Widerspruch ausgesetzt ist. Ein Anspruch der Antragstellerin auf Folgenbeseitigung durch Rückgängigmachung der Ausschreibung und erneute Ausschreibung unter ihrer ordnungsgemäßen Beteiligung besteht nicht. Das HGlG sieht eine entsprechende Regelung nicht vor. Der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch, der aus der Abwehrfunktion der Grundrechte, einer Analogie zu § §§ 1004, 862 BGB sowie dem Rechtsstaatsprinzip hergeleitet wird und gewohnheitsrechtlich anerkannt ist, setzt einen Eingriff in ein subjektives öffentliches Recht im Außenverhältnis Hoheitsträger-Bürger voraus. Bei den Beteiligungsrechten der Frauenbeauftragten geht es nicht um eine solche Rechtsposition des Außenverhältnisses. Auch der Schwerbehindertenvertretung wird in vergleichbarer Situation kein „kollektivrechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch“ zuerkannt (vgl. Dau/Düwell/Joussen, SGB IX, 5. Aufl. 2019, § 178 Rn. 77). Liegt eine Verletzung der Beteiligungsrechte der Frauenbeauftragten in der Vergangenheit, kommt Rechtschutz nach §§ 19, 20 HGlG durch eine entsprechende Feststellungsklage in Betracht. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, weil ihr Rechtmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). § 20 Abs. 5 HGlG stellt die Frauenbeauftragte lediglich im Innenverhältnis zwischen der Frauenbeauftragten und der Dienststelle im Hinblick auf die in Wahrnehmung ihres Amtes anfallenden Kosten frei. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.