10 R 109/83

Der am 22. Juni 1982 gestellte Asylantrag des Antragstellers, eines 1949 geborenen pakistanischen Staatsangehörigen, wurde vom Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (Bundesamt) mit Bescheid vom 8. Februar 1983 als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Gegen diesen ihm persönlich am 1. März 1983 zugestellten und seinem Bevollmächtigten am 3. März 1983 bekanntgegebenen Bescheid und den gleichzeitig zugestellten Bescheid der zuständigen Ausländerbehörde vom 28. Februar 1983 erhob der Antragsteller am April 1983 Klage beim Verwaltungsgericht Wiesbaden. Zuvor hatte er dort am 10. März 1983 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage beantragt. Dieses Verfahren wurde mit Beschluß vom 26. April 1983 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht Darmstadt verwiesen. Nachdem die Klage vom Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Urteil vom 21. Juli 1983 als unbegründet abgewiesen worden war und der Antragsteller gegen die gleichzeitige Ablehnung der Berufungszulassung Beschwerde eingelegt hatte, gab das Verwaltungsgericht Darmstadt das Verfahren über den Eilantrag an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof ab. Der Antragsteller macht geltend, er stelle kein Sicherheitsrisiko für die Bundesrepublik Deutschland dar und könne nicht darauf verwiesen werden, seine Rechte vom Ausland her wahrzunehmen.. Da sein Asylverfahren aufgrund des neuen Asylverfahrensrechts schnell beendet werden könne, bestehe kein öffentliches Interesse an seiner sofortigen Ausreise aus der Bundesrepublik, zumal er sich immerhin seit einiger Zeit hier aufhalte und Verpflichtungen eingegangen sei. Er beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28. Februar 1983 anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er vertritt die Auffassung, der Antrag sei verspätet gestellt und im übrigen schon mangels eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig; denn die Anfechtungsklage habe hier aufschiebende Wirkung. Im übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf den Inhalt der Gerichtsakten 10-R 109/83 und 10-TE 509/83 sowie der Behördenakten des Antragsgegners und des Bundesamts - Pak.-V-4538 - Bezug genommen. II. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28. Februar 1983 ist zulässig und begründet. 1. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ist als Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zur Entscheidung über den Antrag berufen, obwohl dieser bereits vor Erhebung der Klage beim Verwaltungsgericht Wiesbaden gestellt und nach der gemäß § 83 Abs. 2 Satz 2 VwGO bindenden Verweisung an das Verwaltungsgericht Darmstadt dort hätte beschieden werden können Denn die Zuständigkeit zur Entscheidung über einen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO geht, ohne daß es einer Verweisung bedarf, auf das Berufungsgericht über, wenn das Verwaltungsgericht über einen derartigen Antrag bis zur Einlegung der Berufung oder der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung nicht entschieden hat (Eyermann/Fröhler, 8. Aufl., 1980, RdNr. 40 a zu § 80; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl., 1979, RdNr. 457; Redeker/von Oertzen, VwGO, 7. Aufl., 1981, RdNr. 53 zu § 80; BVerwGE 39, 229; BVerwG, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 25 und 29). Dies gilt auch, wenn das Hauptsache- und das Eilverfahren wie im vorliegenden Fall bei verschiedenen Gerichten anhängig waren. 2. Der Antrag ist rechtzeitig innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Abschiebungsandrohung (§ 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG) gestellt. Der Bescheid des Antragsgegners ist dem Antragsteller persönlich zwar schon mit Postzustellungsurkunde am 1. März 1983 durch Niederlegung zugestellt worden, so daß der am 10. März 1983 beim Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangene Antragsschriftsatz vom 9. März 1983 verspätet wäre, falls es auf diese Zustellung ankäme. Da aber der Bescheid dem früheren Bevollmächtigten des Antragstellers hätte zugestellt werden müssen, die am 3. März 1983 gegenüber dem Bevollmächtigten erfolgte Bekanntgabe die Wochenfrist des § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG also nicht in Lauf gesetzt hat, ist der Antrag fristgerecht gestellt. Der Bescheid über die Ablehnung eines Asylgesuchs durch das Bundesamt ergeht schriftlich, ist schriftlich zu begründen und den Beteiligten mit Rechtsbehelfsbelehrung zuzustellen(§ 12 Abs. 6 AsylVfG). Die Zustellung erfolgt nicht durch das Bundesamt, sondern durch die zuständige Ausländerbehörde des Landes, in dem sich der Asylbewerber aufhält. Zu diesem Zweck wird der Ablehnungsbescheid der zuständigen Landesbehörde zur Zustellung zugeleitet (§ 12 Abs. 7 AsylVfG), und diese erläßt vor der Zustellung eine schriftliche Ausreiseaufforderung mit Abschiebungsandrohung, falls dem Asylbewerber nicht aus asylverfahrensunabhängigen Gründen der Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gestattet ist (§ 28 Abs. 1 und 4 AsylVfG). Die Zustellung beider Bescheide erfolgt gemeinsam nach den Vorschriften des § 17 AsylVfG und ergänzend nach landesrechtlichen Vorschriften (§ 28 Abs. 5 AsylVfG); dabei erstreckt sich die Vollmacht eines Verfahrens- oder Empfangsbevollmächtigten für das Asylverfahren auch auf die Zustellung des ausländerbehördlichen Bescheids (§ 17 Abs. 4 AsylVfG). Diese Regelungen gelten auch für die Zustellung eines Bescheids über die Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet und der daraufhin erlassenen Abschiebungsandrohung (§ 11 Abs. 1 und 2 AsylVfG i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG). Auch eine qualifizierte Ablehnung nach § 11 Abs. 1 AsylVfG ist eine Antragablehnung im Sinne des § 12 Abs. 7 AsylVfG. Wenn § 28 Abs. 1 AsylVfG allgemein bei der Ablehnung eines Asylantrags eine Ausreiseaufforderung vorschreibt und § 28 Abs. 5 AsylVfG vorsieht, daß "die Entscheidung" zusammen mit dem asylrechtlichen Ablehnungsbescheid zuzustellen ist, dann wird im Gesetzestext insoweit nicht nach offensichtlich unbegründeten und aus anderen Gründen erfolglosen Asylgesuchen unterschieden. Allerdings wird durch die Bezugnahme auf "die Entscheidung" die Annahme nahegelegt, die Vorschrift des § 28 Abs. 5 AsylVfG betreffe nur den Regelfall, in dem eine Ausreiseaufforderung nach § 28 Abs. 1 AsylVfG ergeht, nicht jedoch die in der qualifizierten Form des § 11 Abs. 1 AsylVfG ergangenen Ablehnungsbescheide. Da die an sich notwendige Harmonisierung jedoch offensichtlich bei der erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erfolgten Einfügung des § 11 Abs. 1 AsylVfG unterlassen worden ist, kann sie ohne weiteres im Wege einer zweckentsprechenden Auslegung der Vorschriften des § 28 AsylVfG hergestellt werden. Da § 11 Abs. 1 AsylVfG an die Ablehnung des Asylantrags als "offensichtlich" unbegründet die gesetzliche Folge der sofortigen Ausreisepflicht knüpft, bedarf es in diesem Fall der in § 28 Abs. 1 AsylVfG vorgesehenen Ausreiseaufforderung nicht; es ergeht vielmehr im Regelfall sofort eine Abschiebungsandrohung (§ 11 Abs. 2 AsylVfG i.V.m. § 10 Abs. 2 AsylVfG), die die gesetzliche Aufenthaltsgestattung des Asylbewerbers (§ 20 Abs. 1 AsylVfG) nach Ablauf der dabei eingeräumten Ausreisefrist zum Erlöschen bringt (§ 20 Abs. 3 Nr. 6 AsylVfG). Anders als bei einer schlichten Antragsablehnung hat im Falle des § 11 Abs. 1 AsylVfG die Anfechtungsklage gegen die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen der Ausländerbehörde keine aufschiebende Wirkung (§ 11 Abs. 2 AsylVfG i.V.m. § 10 Abs. 3 Satz 2 AsylVfG im Gegensatz zu § 30 Satz 1 2. Halbsatz AsylVfG); der Asylbewerber ist gegen einen Vollzug der Abschiebungsandrohung allerdings dadurch geschützt, daß dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage im Asylverfahren anders als im übrigen Verwaltungsprozeß ein Suspensiveffekt verliehen ist (§ 11 Abs. 2 AsylVfG i.V.m. § 10 Abs. 3 Satz 7 AsylVfG). Trotz dieser Unterschiede in aufenthaltsrechtlicher Hinsicht ergibt sich für alle Fälle der Ablehnung eines Asylantrags und der daran anknüpfenden aufenthaltsbeendenden Maßnahmen die Notwendigkeit der Zustellung des Bescheids des Bundesamts durch eine Landesbehörde, für die die Bestimmungen der §§ 12 Abs. 7 und 28 Abs. 5 AsylVfG das Nähere regeln. Ist nach alledem ein Ablehnungsbescheid des Bundesamts auch im Falle des § 11 Abs. 1 AsylVfG von der Ausländerbehörde zuzustellen, so ist aus denselben Gründen auch die Bestimmung des § 17 Abs. 4 AsylVfG auf diesen Fall anzuwenden. Die besonderen Zustellungsregelungen des § 17 AsylVfG betreffen alle Zustellungen und Mitteilungen an einen Asylbewerber, die vom Bundesamt, der Ausländerbehörde oder dem angerufenen Gericht ausgehen. Wenn § 17 Abs. 4 AsylVfG die Vollmacht auf die Zustellung des ausländerbehördlichen Bescheids "in den Fällen des § 28" erstreckt, so betrifft dies auch die Zustellung der Abschiebungsandrohung nach § 11 Abs. 2 AsylVfG i.V.m. § 10 Abs. 3 AsylVfG, weil diese ebenso wie die Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung nach § 28 Abs. 1 AsylVfG im Anschluß an die Ablehnung des Asylantrags ergeht und ungeachtet der Unterschiede im Inhalt einer Zustellung zusammen mit dem Asylbescheid bedarf. Insoweit wirkt sich aus, daß sich § 28 AsylVfG allgemein mit den aufenthaltsbeendenden Maßnahmen nach der Ablehnung eines Asylantrags befaßt und hierbei ebensowenig wie § 12 Abs. 7 AsylVfG nach der Art der Ablehnung differenziert. Danach war der Bescheid des Antragsgegners vom 28. Februar1983 dem Bevollmächtigten des Antragstellers gemeinsam mit dem Ablehnungsbescheid des Bundesamts zuzustellen. Dem vor Inkrafttreten des Asylverfahrensgesetzes beim Bundesamt gestellten Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 36 AuslG war eine auf diesen Verfahrensgegenstand ausgestellte Vollmacht für Rechtsanwalt Wente beigefügt, die keinen Hinweis auf ausländerbehördliche Verfahren enthielt, gemäß § 17 Abs. 4 AsylVfG aber auch für die in § 28 Abs. 5 AsylVfG geregelte Zustellung des ausländerbehördlichen Bescheids galt. Da vor dem 1. August 1982 begonnene Asylverfahren nach den Vorschriften des Asylverfahrensgesetzes "zu Ende zu führen" sind (§ 43 Nr. 2 Satz 1 AsylVfG), sind die besonderen Vorschriften des § 17 AsylVfG auch für Zustellungen in diesen Altverfahren maßgeblich, wenn sie nach dem 1. August 1982 erfolgen. Es braucht hier nicht geklärt zu werden, ob die "bei der Antragstellung" erforderliche schriftliche Belehrung in diesen Überleitungsfällen nachgeholt werden darf und welche Folgen es für die Wirksamkeit der Zustellung und die Versäumung einer Frist hat, wenn die Belehrung unterbleibt oder formfehlerhaft erfolgt; denn für den Antragsteller entstand durch die Notwendigkeit der Zustellung an seinen Bevollmächtigten kein Nachteil. War dieser für den Empfang beider Bescheide bevollmächtigt, so war an ihn zuzustellen und nicht an den Antragsteller persönlich (§ 1 HVwZG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG); durch die Bekanntgabe an den Antragsteller konnte dieser Formfehler nicht geheilt werden, da mit der Zustellung die Klagefrist nach § 74 VwGO und die Antragsfrist nach § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG in Lauf gesetzt wurden (§ 9 Abs. 1 VwZG; vgl. dazu auch Urteil des Senats vom 29. April 1982 - X OE 10/82 -). 3. Der nach alledem zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 28. Februar 1982 ist auch begründet. Denn dieser Bescheid erweist sich bei summarischer Überprüfung als offenbar rechtswidrig. Es kann dahinstehen, ob der Asylantrag vom Bundesamt zu Recht als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden ist. Die Abschiebungsandrohung der Ausländerbehörde ist nämlich schon aus anderen Gründen fehlerhaft. Nach der Ablehnung eines Asylantrags als offensichtlich unbegründet ist der Asylbewerber in der Regel zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet (§ 11 Abs. 1 AsylVfG). Um die Befolgung dieser Verlassenspflicht sicherzustellen, hat ihm die zuständige Ausländerbehörde schriftlich unter Fristsetzung die Abschiebung anzudrohen, wobei eine vorherige Anhörung abweichend von dem Grundsatz des § 28 HVwVfG allgemein nicht stattzufinden braucht (zur Verfassungsmäßigkeit des Sofortvollzugs vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 20. April 1983 - 10 TH 227/83 - und zur Ausreiseverpflichtung nach § 5 des 2. AsylVfBG Hess. VGH, ESVGH 32, 221). Die Bemessung der Ausreisefrist liegt im Ermessen der Ausländerbehörde. Die Länge der Zeit, während der dem Asylbewerber eine freiwillige Ausreise ermöglicht werden soll, ist nicht gesetzlich zwingend vorgeschrieben. Die in § 28 Abs. 2 AsylVfG festgelegte Mindestfrist von 1 Monat nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Asylablehnung gilt nur für den Regelfall eines unbegründeten Asylantrags, und die in § 10 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO eingeführte Frist von einer Woche nach Bekanntgabe der Abschiebungsandrohung in den Fällen der §§ 10 Abs. 1 und 11 Abs. 1 AsylVfG gewährt dem Asylbewerber lediglich eine Überlegungsfrist und wirkt sich weder auf den Beginn noch auf die Dauer der Ausreisefrist aus. Die Entscheidung des Gesetzgebers für eine Mindestzeit von einem Monat für den Normalfall einerseits und für eine allgemeine Beschleunigung der Ausreise in den Fällen des Sofortvollzugs aufenthaltsbeendender Maßnahmen nach §§ 10 und 11 AsylVfG bietet allerdings Anhaltspunkte dafür, wie die Ausreisefrist bemessen werden sollte, um im Einzelfall die notwendigen Vorbereitungen für das Verlassen der Bundesrepublik und die Einreise in den Heimatstaat oder einen Drittstaat zu ermöglichen. Hierbei sind berufliche und familiäre Bindungen in der Bundesrepublik ebenso zu berücksichtigen wie etwa Schwierigkeiten bei der Auflösung eines Haushalts und bei der Erledigung von Paß- und Visumformalitäten für die Durchreise durch andere Länder. Entscheidend ist bei alledem, daß die Ausländerbehörde bei der Fristbestimmung das ihr zustehende Ermessen betätigen muß. Macht sie von dem ihr eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch, weil sie sich rechtlich gebunden fühlt oder ihren Ermessensspielraum zu Unrecht einschränkt (sog. Ermessensunterschreitung), handelt sie ermessensfehlerhaft mit der Folge, daß die Bestimmung der Ausreisefrist als Grundlage der Abschiebungsandrohung als rechtswidrig anzusehen ist. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Im Bescheid vom 28. Februar 1983 ist der Antragsteller zum Verlassen des Bundesgebiets bis spätestens 8. März 1983 aufgefordert und ihm ist die zwangsweise Abschiebung angedroht worden, wenn er dieser Ausreiseaufforderung nicht fristgerecht nachkommt. Da bei der Abschiebungsandrohung nach § 10 Abs. 2 AsylVfG anders als nach § 28 Abs. 1 AsylVfG eine Ausreiseaufforderung nicht zu ergehen hat, ist diese Verfügung dahin zu verstehen, daß dem Antragsteller eine Ausreisefrist bis zum 8. März 1983 gewährt und für den Fall, daß er bis dahin seiner gesetzlichen Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise nicht nachkommt, die Abschiebung angedroht worden ist. Wie der im Tenor des Bescheids enthaltene Satz "Die Ausreisefrist ergibt sich aus § 10 Abs. 3 des Asylverfahrensgesetzes." erkennen läßt, war sich die Ausländerbehörde nicht der Tatsache bewußt, daß ihr bei der Bemessung der Ausreisefrist ebenso wie allgemein bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten, mit denen eine Handlung mit Ausnahme einer Geldleistung gefordert wird, nach § 69 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 HessVwVG ein Ermessen zusteht. Anscheinend ließ sich die Ausländerbehörde von der - im Nachhinein bestätigten - Überlegung leiten, der am 28. Februar 1983 abgesandte Bescheid werde dem Beschwerdeführer am 1. März 1983 zugestellt werden und ihm verbleibe dann bis zum 8. März 1983 eine Woche Zeit, nach deren Ablauf er entweder einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt oder aber die Bundesrepublik verlassen haben müsse. Da auch die Begründung des Bescheids keinerlei Ausführungen zu dieser Frist enthält, steht fest, daß sich die Ausländerbehörde zu Unrecht an eine gesetzliche Frist von einer Woche gebunden erachtet und das ihr zukommende und obliegende Ermessen nicht betätigt hat. Unter diesen Umständen kommt es für die Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung nicht mehr darauf an, welche formellen Anforderungen an die Begründung des ausländerbehördlichen Bescheids hinsichtlich der Ausreisefrist zu stellen sind (vgl. dazu allg. BVerwG, Buchholz 4o2.25 § 28 AsylVfG Nr. 1) und ob sich im übrigen die hier mit einem festen Datum begrenzte Ausreisefrist dadurch nachträglich erledigt hat, daß der Antragsteller rechtzeitig einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt hat und deswegen ohnehin seiner Ausreiseverpflichtung zunächst nicht mehr nachzukommen brauchte (§ 10 Abs. 3 Satz 7 AsylVfG; vgl. dazu allg. BVerwG, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 66, 69). Die Entscheidung über die Kosten und den Streitwert beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 GKG).